201308.16
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Despido discriminatorio: pese a que estaba en período de prueba, la Justicia ordenó indemnizarlo

La Cámara avaló el reclamo de un empleado si bien la ley no exige abonar un resarcimiento en caso de desvinculación durante ese lapso. Qué tuvieron en cuenta los jueces. Cómo deben proceder las empresas para demostrar que la cesantía no respondió a causas de religión, sexo, enfermedad, entre otras.

La ley 23.592, referida a los actos discriminatorios, gana cada vez más espacio en el derecho laboral. Si bien, en principio, no estaba pensada para tal fin, los tribunales comenzaron a aplicarla desde hace unos años. Ahora la tendencia es casi unánime.
La mencionada norma establece que, si un trabajador es despedido a raíz de un acto discriminatorio, éste puede ser reinsertado en su puesto ya que -si ello puede probarse- la Justicia puede determinar la nulidad del despido o bien decidir que se indemnice por daño moral al dependiente como consecuencia de la ilicitud de la empresa.
En este escenario, los especialistas advierten que esto genera incertidumbre jurídica e imprevisibilidad en las compañías y que, además, desalienta las inversiones. Sin embargo, advierten que si bien la tendencia desborda los topes tarifarios de las leyes laborales y que así se vulneraría la libertad de contratar o despedir a un empleado, el accionar de los empleadores tiene un límite que es la situación personalísima del dependiente.
Sucede que, para la procedencia del “daño moral” en el derecho laboral, debe haber existido una conducta ilícita por parte del empleador hacia el trabajador que le haya causado a éste un daño innecesario y en exceso de la mera ruptura del contrato de trabajo. Estas situaciones deben ser analizadas restrictiva y rigurosamente por los tribunales.
En este contexto, hace pocos días se dio a conocer una sentencia de la sala VIII de la Cámara de Apelaciones del Trabajo que condenó a una firma a resarcir a un ex dependiente que había sido despedido luego de comunicar que era portador del virus HIV.

Comunicación y despido
Luego de poco más de un mes de estar desempeñándose en la compañía, el empleado le notificó al departamento de Recursos Humanos a través de un telegrama que era portador asintomático del virus HIV, no necesitando tratamiento alguno, ni tratamiento antirretroviral.
Pero, al otro día, la compañía decidió prescindir de sus servicios argumentando que no cumplió con los objetivos esperados. Asimismo, amparándose en que éste se encontraba en período de prueba, fue desvinculado sin que le abonaran una indemnización.
Frente a ello, el trabajador presentó ante el INADI una denuncia contra la firma donde manifestó lo sucedido.
Además, reclamó ante la Justicia un resarcimiento por daño moral, ya que consideró que la decisión se basó en su enfermedad, y las indemnizaciones estipuladas en la Ley de Contrato de Trabajo sobre los despidos sin causa.
La compañía se defendió argumentando que la comunicación fue dirigida a otro destinatario y no a la empresa (que para la Justicia resultó llamativo que fuese el mismo domicilio indicado por la compañía para retirar liquidación final).
Tras analizar los hechos y pruebas aportadas a la causa, el juez de primera instancia hizo lugar al pedido que luego fue apelado por la compañía.
“La empleadora se encontraba notificada de la situación de salud del trabajador. Desde esta perspectiva, la empresa debía acreditar los motivos por los que despidió al dependiente”, indicaron los camaristas.
“La eventual inexistencia de la cualidad funcional estaría descartada, ya que los testigos se limitaron a sostener que la firma esperaba más del reclamante, sin precisar en qué funciones fallaba o qué objetivos no lograba cubrir en su puesto de trabajo”, agregaron.
E indicaron que el período de prueba es el tiempo durante el cual, tanto el trabajador como el empleador “prueban”: el primero, si se adapta al tipo de prestaciones comprometidas y, el segundo, si la persona contratada cumple con las expectativas puestas en ella o reviste idoneidad para las mismas.
Es por ello que es válidoque cualquiera de las dos partes pueda disolver el contrato durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.
En este caso, para los jueces se acreditó que justamente un día antes del despido el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV. Ello lo colocó en uno de los grupos que pueden denominarse sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio.
El artículo 1º de la Ley 23.592, en su segundo párrafo, determina que a los efectos de analizar la existencia de conductas discriminatorias se considerarán particularmente los actos u omisiones “determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”, enumeración que no resulta de carácter taxativo y debe ser complementada con normas de rango constitucional a través de distintos pactos internacionales.
Los jueces apelaron a la teoría de las cargas dinámicas que sostiene que, cuando se acredita “prima facie” que el trabajador está incluido dentro de un grupo de riesgo o es susceptible de ser discriminado, “la prueba de que el acto no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo”.
En consecuencia, los camaristas enfatizaron que las evidencias no permitían acreditar que la cesantía del dependiente se originaba en que el trabajador no cumplió con los objetivos asignados durante el período de prueba.
De esta manera, hicieron lugar al reclamo por daño moral y a las indemnizaciones y multas previstas en las leyes laborales. Para ver el fallo completo, provisto por elDial.com, haga clic aquí

¿Cómo se prueba la discriminación?
Para que se configure daño moral, los jueces entienden que es necesario un comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral; que debe tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y que la prueba de ésta recae en él.
En cambio, cuando se invoca que ha existido un daño fundado en la discriminación, los magistrados consideran que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le corresponderá al empleador demostrar que no existió tal conducta.
Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qué -concretamente- debería probar quien es acusado de tal proceder. La carga de demostrar que algo ‘no ha ocurrido’ puede resultar imposible, y en el ámbito del derecho se denomina probatio diabólica.
Juan Manuel Minghini, socio del Estudio Minghini, Alegría & Asociados, comentó al respecto que “la prueba de un hecho negativo resulta sumamente complicada y difícil de realizar, por lo que la mayor prevención deberá adoptarse durante la relación laboral”.
Para el abogado, las empresas deberán tomar medidas estrictas cuando llegue a su conocimiento alguna circunstancia personalísima del empleado, que eventualmente podría ser considerada como discriminatoria.
Es decir, que al enterarse de éstas deberán adoptar mayores cuidados y niveles de exigencia con respecto a ese trabajador, pues cualquier conducta podría considerarse discriminatoria, teniendo en cuenta que la tendencia es que se invierte la referida carga probatoria.
“Las compañías son las que deberán demostrar un hecho negativo: que ellas no actuaron con intencionalidad discriminatoria. Por eso, deberán adoptarse políticas expresamente claras en la forma de proceder ante el conocimiento de circunstancias personales de los empleados”, aconsejó Minghini.
La circunstancia de que una persona acredite encontrarse en una situación que, lamentablemente, suscita actitudes discriminatorias (por ejemplo, ser portador de HIV), no es suficiente para concluir, sin más, que existió discriminación y que esa persona debe ser indemnizada.

Aplicación de la Ley Antidiscriminatoria
En estos casos, los jueces suelen aplicar la denominada Ley Antidiscriminatoria (23.592). El problema es que, según los expertos consultados, se le otorga un alcance excesivo, al punto de introducir sus fundamentos frente a relaciones del trabajo que, por su nivel de especialización, cuentan con regulaciones propias.
Éste es el caso del artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que tutela al empleado ante situaciones que podrían configurar un acto discriminatorio.
Para Javier Adrogué, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, la mayoría de los tribunales tomó una posición amplia en el sentido de aplicar la Ley 23.592 que es una norma de carácter general contra la discriminación en distintos ámbitos de la vida en sociedad.
“Nadie discute que debe ser severamente castigada pero debemos tener presente que las leyes laborales contienen una regulación muy cuidada en defensa de los derechos de los trabajadores y que la aplicación, sin más, de una norma ajena al marco regulatorio laboral -como lo es esta ley- puede generar incongruencias e interpretaciones que ponen en juego a toda la lógica del esquema protectorio laboral”, indicó.
En tanto, para Jorge Francisco Azumendi, del estudio Tanoira Cassagne, “la inclusión del daño moral en despidos considerados “discriminatorios” implica una clara inversión de la carga de la prueba que, en muchos casos, para las empresas se traduce en la producción de una “prueba diabólica”, es decir, demostrar que algo no ha ocurrido, o su propia inocencia en un proceso judicial.
Teniendo en cuenta dicho antecedente y otros que existen en el fuero, “las empresas deberán tener en cuenta las situaciones personales de cada empleado al momento de decidir el despido porque, de lo contrario, los reclamos laborales se verán incrementados con la inclusión de rubros indemnizatorios ajenos al derecho del trabajo cuyo cálculo queda sujeto a la prudencia y estimación judicial”, remarcó Azumendi.

Fuente: iProfesional.com (15/8/2013)