201310.03
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Opinan expertos: Nuevo Código Civil y Comercial puede marcar un “antes” y un “después” para contratos en dólares entre privados

cod civ imgHace casi dos años, el Gobierno comenzó a adoptar medidas para limitar la compra de dólares y evitar así la fuga de divisas al exterior.

Pese a ello, durante ese tiempo, muchoscontratos fueron incluyendo cláusulas que consignan el pago en moneda extranjera.

Y esta práctica no dejó de existir en la actualidad dado que los acreedores o prestadores de servicios necesitan cubrirse de los efectos de la inflación hasta que llegael momento de cobrar sus acreencias.

Pero es aquí donde se presenta el problema. Tal como señalaron los expertos consultados por iProfesional.com, la factibilidad de percibir por ejemplo dólares como pagotiene sus limitaciones derivadas del “cepo” cambiario y éstas van más allá de la buena voluntad del deudor de querer cancelar sus obligaciones aun cuando fueran previas al mismo.

En este contexto, y ante la firme intención del oficialismo de aprobar el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial antes de fin de año, se plantea el interrogante sobre qué sucederá respecto de este punto en materia de contratos.

Sucede que uno de los aspectos donde existen mayores divergencias es la modificación que realizó el Poder Ejecutivo a la iniciativa enviada por la Comisión redactora a cargo del presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti. Concretamente, algunos analistas temen que si se sanciona el texto impulsado por el oficialismo se tratará de una pesificación de la economía.

Vale recordar que el anteproyecto original ratificaba que las deudas y los contratos debían ser cancelados en las monedas en las cuales habían sido acordadas.

¿Se puede seguir pactando en dólares o viene la pesificación?
Así las cosas, los cambios efectuados por el Gobierno generaron incertidumbre en ahorristas, bonistas y particulares con deudas en moneda extranjera.

Ante este escenario, fuentes consultadas cercanas al Gobierno dijeron que el cambio se debió a una “decisión política” y remarcaron que “esta modificación no afecta mayormente a los particulares”.

Vale aclarar que el artículo 765 que defiende el oficialismo establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor “podrá” liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

En tanto, el artículo 766 del Proyecto señala que el deudor está obligado a entregar “la cantidad correspondiente de la especie designada“, en igual criterio a lo que actualmente está previsto en el artículo 619 del Código vigente.

Dada la persistencia de los interrogantes, fue el propio ministro de Justicia Julio Alak quien salió a aclarar que “no hay pesificación de contratos ni de ahorros en moneda extranjera” previstos en el proyecto unificatorio.

“Si el contrato elaborado por la voluntad de los particulares en dólares plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera, los pagos se harán en esa divisa“, explicó el funcionario.

Luego destacó que se buscó “terminar lo normado por la Ley de Emergencia Económica” y avalar “la derogación de la ley de convertibilidad”, aunque resaltó que el nuevo texto en ningún aspecto prohíbe los contratos que no sean en pesos.

Alak también rechazó que, con el nuevo código, los deudores en dólares puedan liberarse abonando pesos, siempre y cuando las partes hayan pactado expresamente el modo en que se debe saldar la obligación contraída.

Y hasta Lorenzetti quiso despejar dudas sobre las modificaciones realizadas por el Ejecutivo. En este sentido, señaló: “No tienen absolutamente nada que ver con la pesificación, que se hizo en un momento de crisis y significó cambiar todos los contratos; donde decía dólares, se puso pesos y se tomó un tipo de cambio especial”.

“Había distintas opciones. En el derecho actual, que fue nuestra propuesta, cuando uno contrata con dólares, aunque no sea una moneda de
curso legal tiene efecto cancelatorio y la obligación es dar sumas de dinero”, especificó el titular de la Corte Suprema.

“La solución que se adoptó es similar al código original de Vélez Sársfield, pero con algunos cambios. Se optó por un sistema mixto: esto significa que uno puede pactar contratos en monedas extranjeras, no está prohibido como en el régimen de Brasil, pero el deudor tendrá la posibilidad de liberarse pagando el equivalente en moneda nacional”, enfatizó el encargado de la comisión reformadora.

Es decir, de aprobarse el código que discute el Congreso, los deudores de obligaciones en monedas extranjeras (dólares, euros, reales, etc) podrán abonar el equivalente en pesos o la moneda de curso legal.

Los expertos igualmente dudan
Máximo Fonrouge, presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que “el proyecto de Código Civil y Comercial desalienta los contratos en dólares. No protege a los acreedores. Si va a regir por muchos años, el Congreso debería establecer reglas más claras. De otro modo, se van a generar muchos juicios alrededor de esos convenios y todo quedará librado a la interpretación de los jueces”.

“Existe una contradicción entre el artículo 765, que permite al deudor cancelar su deuda pagando pesos, y el artículo 766, que dice que éste debe restituir lo designado en el contrato (por ejemplo, dólares). El Congreso tendría que fijar un principio más claro”, concluyó.

Y sostuvo que, a su criterio, estos artículos significan una pesificación porque establecen efectivamente que se podrá pagar deudas en moneda extranjera en pesos.

Si el espíritu del proyecto es que se respete la moneda en que pactaron las partes,eso debería estar explícitamente aclarado, de manera que el código “habilite” al deudor a pagar en moneda nacional cuando así lo estipule el contrato y lo “obligue” expresamente a hacerlo en moneda extranjera cuando el mismo haya sido estipulado esa forma para no perjudicar al acreedor, más aún en un contexto de restricción de dólares y un mercado paralelo, enfatizó el especialista.

En tanto, Maximiliano Juan Yaryura Tobías, abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt indicó que “en materia de obligaciones de dar dinero en moneda extranjera, la comisión redactora dijo que si se había estipulado dar moneda que no fuera de curso legal en la República (por ejemplo: dólares estadounidenses), la obligación debía considerarse como de dar sumas de dinero, pero ello fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, que determinó volver al sistema previo al que fuera instaurado por la Ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) en cuanto permitiría al deudor liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal”.

Y allí empiezan los problemas, consideró Yaryura Tobías, ya que el deudor seguramente intentará liberarse entregando $5,81 por cada dólar estadounidense (o el valor oficial de dicha divisa), mientras que el acreedor pretenderá recibir un dólar estadounidense “billete” o “físico”, ya que percibe que la cotización real es mayor.

De tal manera, para dicho experto, el proyecto genera incertidumbre y siembra dudas, afectando la actividad comercial, desarrollos e inversiones.

En tanto el profesor Marcelo Salerno, colaborador del sitio jurídico Microjuris, explicó que “esta innovación abre interrogantes sobre el tema, pues falta claridad y su ambigüedad hace posible seguir corrientes diversas, y crea confusión”.

Un gran problema reside en fijar el tipo de cambio para determinar su equivalente en pesos”, agregó.

En este sentido, vale recordar que hace unos meses, la Corte Suprema llegó a solicitarle a la procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, que dictamine sobre un amparo pedido por un deudor cuyo objetivo es lograr que le permitan comprar dólares en el mercado oficial para así poder cancelar un crédito (obtenido antes del cepo) destinado a compra de vivienda firmado con garantía en moneda extranjera.

A qué se recurre en la actualidad
Desde el estudio Aguirre Saravia & Gebhardt indicaron que si bien lo usual es pactar dichas cláusulas en dólares, en estos momento, se ajusta el monto en pesos.

El acreedor  estipula qué cantidad de moneda local debe cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:
• La suma de pesos necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.
• La suma de pesos necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes correspondientes.

Lo detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado “conta con liqui” (que es cercano al valor del dólar en el mercado paralelo).

Además, indicaron que ante el temor de que el billete verde pueda dispararse, en los convenios entre privados suele recurrirse a un valor tope.

Para el supuesto de que “la preocupación pase por la cotización alta que pudiera llegar a adquirir la divisa estadounidense, hay distintas variantes como pactar una cifra máxima y que todo lo que exceda será soportado por compradores y vendedores en partes iguales”.

Así, “por ejemplo, si se acordara un dólar estadounidense de $7 y la divisa llegara a $10, el obligado abonaría una cotización de $8,50 para cumplimentar con su compromiso”, concluyeron desde Aguirre Saravia & Gebhardt.

FUENTE:  Texto e imagen publicado por iProfesional.com (3/10/2013)