Debate sobre el tratamiento de la prueba digital

Frente al crecimiento exponencial del cibercrimen, los especialistas ponen en primer plano la iniciativa para que el nuevo Código Procesal Penal contemple el manejo de la evidencia digital

Avanzan épocas en las que los delitos cometidos mediante el uso de las nuevas tecnologías o a través de las redes sociales se ponen en primera plana y no sólo es necesario que la legislación se adecúe a esta problemática, sino que también se debe avanzar en capacitación a los actores judiciales que se van a enfrentar cada vez a mayor cantidad de casos en la materia.

En este marco, y frente a los vacíos legales que existen en Argentina para el juzgamiento del cibercrimen –donde muchos jueces terminan archivando las causas relacionadas con las nuevas tecnologías por “no saber cómo manejar estos casos”– se comenzó a instalar un fuerte debate sobre cómo manejar la evidencia digital.

“No puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la reforma del Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibercriminalidad y, sobre todo, para generar protocolos de tratamiento de la prueba digital. No hay que perder de vista que, así como Internet es un facilitador de la vida de la gente sin ninguna duda, también se convierte en un facilitador para los delincuentes”, explica el fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Ricardo Sáenz. Asimismo, advierte que la técnica legislativa de haber incorporado los delitos informáticos al Código Penal “genera buenos resultados, pero es necesario que esto venga acompañado de técnicas procesales para la investigación de esos casos, muchas veces complejos”.

Lo cierto es que avanzan épocas donde se recrudece el cibercrimen mediante el uso de las nuevas tecnologías o a través de las redes sociales. En este contexto, Facundo Malaureille –abogado especialista en nuevas tecnologías– explica que “desde el punto de vista procesal, se trabaja en el tratamiento de la evidencia digital y se busca avanzar en la cooperación internacional”.

Al respecto, Daniela Dupuy, fiscal a cargo del Equipo Fiscal Especializado en Delitos y Contravenciones Informáticas de la Ciudad de Buenos Aires, señaló la necesidad de avanzar con determinadas modificaciones procesales para que se pueda seguir la huella de este tipo de delitos. “Es fundamental reformar las normas procesales. No es lo mismo la recolección de la evidencia digital de la recolección de prueba física a la que refiere la mayoría de los códigos de procedimiento”, sostiene Dupuy al tiempo que advierte que existe una serie de temas susceptibles al menos de ser discutidos para analizar la posibilidad de introducirlos en los códigos, como, por ejemplo, el agente encubierto; la solicitud de preservación y obtención de datos; la validez de la prueba obtenida en otro país; el registro de cosas físicas versus el registro de datos; la posibilidad de aplicar un software judicial a distancia; cuestiones de competencia; utilización de tecnología de cifrado, etcétera.

Por otro lado, destaca la importancia de fortalecer los mecanismos de cooperación internacional. “En muchos casos los procesos de transferencia de datos afectan a varios países. Cuando el delincuente no se encuentra en el mismo lugar que la víctima, la investigación requiere la cooperación entre las autoridades competentes de todos los países que resulten afectados”, sostienen desde la fiscalía.

Consultado al respecto, Gustavo Presman, director del Estudio de Informática Forense, explica que la prueba digital “debe recolectarse asegurando la integridad a todas las partes, esto es que aquello que se recolecta para ser analizado posteriormente por un perito informático; es exactamente lo mismo que existía en la escena del hecho, así como también que durante todo el proceso pericial la misma permanece inalterable”. Para lograr esto y ante la ausencia de normas específicas en los códigos procesales respecto del tratamiento de la evidencia digital, Presman sostiene que “los peritos de las distintas fuerzas de la ley como los peritos de oficio y peritos que actuamos de parte, seguimos reglas de buena práctica profesional avaladas por las principales asociaciones que nos nuclean a nivel mundial”.

Proyecto de reforma

En este marco circula en las esferas legislativas una iniciativa que busca introducir en la reforma del Código Procesal Penal las pautas para el tratamiento de la prueba digital, los pasos para su preservación y para que no se altere su curso. “¿Qué hace un juez si en un allanamiento se encuentra con prueba digital? ¿Cómo debe preservarla? Es muy importante fijar parámetros claros y específicos al respecto, porque de esto dependerá el desarrollo de la investigación”, explica Sáenz.

La iniciativa incluye normas procesales que tienden a regular los poderes de los jueces y los fiscales en el curso de una investigación, respecto de un proveedor de servicios de Internet. Por ejemplo, cómo ordenar al proveedor de acceso a Internet que congele una cuenta, que provea a la Justicia los datos de conexión de una cuenta o de la cantidad de veces que se conectó desde determinada IP. Un juez tiene la potestad, o un fiscal en el caso de que le sea delegada la investigación, para pedir a una empresa proveedora de acceso a Internet que le mande los datos de determinado usuario investigado; está dentro de sus facultades genéricas, pero no están previstas expresamente, con lo cual el código procesal vigente ya ha quedado antiguo.

“Es necesario entender que la clave para el tratamiento de la prueba electrónica es la cadena de custodia: el Estado tiene que garantizarle al imputado que los datos con que le secuestró la computadora de su casa son los mismos con los que el perito trabajó y puso en un informe pericial hasta que esto fue puesto a consideración en el juicio oral y público”, explica el fiscal.

Marco legal

Hasta el 2008 no había ninguna norma que tipificara los delitos cometidos a través de medios informativos, hasta que la ley 26.388 logró que se introdujeran ciertos cambios en el Código Penal para que se pasaran a contemplar delitos como el acceso indebido a sistemas informáticos, la comercialización y/o distribución de material pornográfico de menores de 18 años, se equipararon las comunicaciones electrónicas con la correspondencia epistolar y se contemplara el daño informático, entre otros. Pero la realidad es que el boom de las redes sociales y de las tecnologías hizo evidente que la reforma era insuficiente y que debían contemplarse figuras penales nuevas, como el robo de identidad, el ataque por denegación de servicio o el ciberacoso, conocido como grooming, conducta que se consagró como delito en una reciente reforma del Código Penal, sancionada en diciembre de 2013 por la ley 26.904.

Los veloces avances de la tecnología crearon la necesidad de adaptar las normas o bien de crear nuevas leyes que den un respaldo legal a los nuevos elementos de la vida cotidiana que el uso de la tecnología incorporó: la ultilización del correo electrónico, las comunicaciones telefónicas, los cajeros automáticos, los pagos por Internet, los mensajes de texto, las filmaciones de cámaras de seguridad, pendrives, redes sociales y demás elementos hoy se suman a la escena de los delitos y deben contar, sin dudas, con un tratamiento especial. La extracción de la evidencia, su procesamiento e interpretación, junto con la cadena de custodia, son pasos específicos sobre los que será necesario capacitar a los actores judiciales.

No puede dejarse de lado la necesidad de avanzar con la confección de un Código Procesal Penal para avanzar de manera adecuada en el procedimiento de la investigación de la cibecriminalidad y, sobre todo, para estipular los protocolos de tratamiento de la prueba digital.

El camino de la investigación judicial

El principio de soberanía nacional no permite que un país lleve a cabo investigaciones dentro del territorio de otro país sin el expreso permiso de las autoridades locales. Por lo tanto, las investigaciones deben realizarse con el apoyo de las autoridades de todos los países implicados. “En la mayoría de los casos se dispone de un breve tiempo para que la investigación sea exitosa. Sin embargo, el clásico régimen de asistencia mutua presenta evidentes dificultades cuando se trata de investigaciones de ciberdelitos, pues los procedimientos son muy largos”, señala la fiscal Dupuy.

Asimismo, conforme lo analizan los especialistas se debe tener en cuenta la volatilidad de la evidencia digital, ya que, a diferencia de la evidencia física, la digital es “frágil, anónima, duplicable, alterable, modificable y eliminable. Tales características demandan la exigente labor de los especialistas al momento de llevarse a cabo las investigaciones, que tenga por fin el correcto manejo de la evidencia que, eventualmente, se utilizará en una instancia de juicio oral y público”.

Los especialistas advierten como imprescindible que Argentina pueda intercambiar experiencias con otros países a fin de avanzar a paso firme en la prevención y juzgamiento de estos delitos. A su vez, explican que resulta de suma necesidad que se logre que las entidades bancarias o financieras se vean legalmente obligadas a informar sobre los fraudes cometidos a sus clientes –por ejemplo, mediante el uso de phishing– de manera tal de contar con estadísticas más fidedignas que den cuenta del grado de avance de la problemática.

Al respecto Malaureille sostiene la importancia de que se avance en “una reformas en la ley de datos personales para que las entidades estén obligadas a denunciar fugas de información. De hecho, en Estados Unidos y en Europa hay una legislación que las obliga y, si no lo hace, se aplican multas altísimas”.

Si bien desde las entidades bancarias se presentan como “víctimas” en los casos de robo de identidad mediante el uso de una plataforma informática, la jurisprudencia mundial y los precedentes locales apuntan también a los bancos como responsables de estos fraudes.

Así, en Argentina sería importante que se llenaran los vacíos legales existentes no sólo para avanzar en la defensa de los ciudadanos o para juzgar debidamente a quienes cometen delitos de esta índole sino que también para dar cierta protección –en el caso de los delitos financieros– a las entidades que quedan en medio de estos fraudes.

Fuente: texto y foto publicados por Diario Bae (17/06/2014)