Expertos piden por una ley que regule el “alquiler de vientres”

Si bien esta situación estaba contemplada en el anteproyecto del Código Civil y Comercial, fue eliminada en la previa del debate legislativo. Consideran que si se legisla sobre este tema, habrá mayor seguridad jurídica

Hace unos días se dio a conocer un fallo en el que una jueza hizo lugar al pedido de una pareja homosexual que podrá tener hijos mediante la transferencia embrionaria en un vientre sustituto, cuyo tratamiento de fertilidad, curso del embarazo y nacimiento se realizará íntegramente en la provincia de Río Negro.

Para autorizar el procedimiento, la magistrada consideró que el tema en cuestión es «de técnica de reproducción humana asistida, a la que le cabe el principio de legalidad, que hace referencia a que todo lo que no está prohibido, está permitido«.

Destacó que «el Código Civil no se refiere a la gestión por sustitución y reafirma los derechos de las personas para constituir una familia, así como el interés superior del niño en el que se reconoce a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural de crecimiento», garantizándoles la «debida protección legal, conocer a sus padres y ser cuidado por ellos«.

En esta práctica, una mujer, previo acuerdo entre partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño o niña fruto de ese proceso, en el momento del nacimiento o a los pocos días, a otra persona o pareja, renunciando a sus propios derechos como madre, a cambio de una suma de dinero o de manera gratuita.

Además, casi al mismo tiempo, se dio a conocer la noticia de que la actriz Luciana Salazar se convertirá en madre en los Estados Unidos gracias a esta técnica. El conductor de televisión, Alejandro Wiebe, conocido popularmente como Marley, también informó que será padre a través del método de gestación subrogada.

Este tipo de gestación no está legislada en el país y muchas parejas, o personas solas, viajan al exterior para hacerlo.

En total, los gastos oscilan los u$s 150.000 dólares, ya que incluyen los honorarios del centro médico, las tarifas médicas de la madre subrogada (además de varios gastos personales), honorarios por situaciones inesperadas como embarazo múltiple, cesárea o aborto espontáneo, y representación legal.

Los abogados especialistas en derecho de familia y bioética señalan que, atento al vacío legal existente en la actualidad sobre la materia, es necesario contar con una regulación expresa e inminente, a fin de preservar el interés superior del niño y poder dar certidumbre a las personas que deseen someterse a este método.

Es que los avances en genética hacen replantear los viejos conceptos sobre los que se asienta la filiación, que han cambiado desde la aparición de las técnicas de reproducción humanamente asistida. La madre que da a luz en la actualidad no resulta ser necesariamente la misma que la madre biológica y para ello resulta imperioso tratar de aggiornar la legislación que recepte los avances biomédicos.

Actualmente es viable que hasta cinco mujeres puedan ser madres participando indistintamente en el proceso biosociojurídico que ello implica. Puede haber una que aporta el óvulo (madre genética, genitrix), otra que lo geste (madre biológica, gestatrix), una que enriquezca con su material genético (madre biogenética) -con lo que serían dos las madres genéticas-, una cuarta mujer que lo adopte (madre legal) y, finalmente, la quinta, aquella que lo cría (madre social).

“La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida”, explica Fernando Millán, coordinador de la revista Temas de Derecho de Familia Sucesiones y Bioética de Erreius.

Necesidad de una ley

Carla Alonso Reina, colaboradora de la Editorial Erreius, explica que la maternidad subrogada “no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento” pero indica que tampoco hay ninguna norma expresa que lo prohíba.

Y señala que en las Conclusiones de las XXV Jornadas de Derecho Civil se ha dicho por unanimidad que «aun sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida«.

“Al abstenerse nuestra legislación actual de regular el tema, y de conformidad con el principio constitucional sentado por el artículo 19 -que establece que todo aquello que no esté prohibido está permitido-, nos está dejando abierta una puerta para poder regular el mentado instituto, a la que debemos acudir a fin de otorgar un marco legal que proteja los derechos de todas las personas involucradas, especialmente los de la gestante, y garantice el interés superior del niño que nace”, agregó la especialista.

En otras palabras, hay un vacío legal que provoca notoriamente una inseguridad jurídica a la hora de tratar estas cuestiones.

En tanto, Millán destaca que la comisión redactora del Código Civil sostuvo que “es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas”.

“Ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición”, agrega el experto.

Esta regulación, para Alonso Reina, debería basarse en el artículo 562 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, que contemplaba la gestación por sustitución. Dicho artículo fue cambiado por el Poder Ejecutivo, que decidió excluir a la maternidad subrogada.

El artículo 562 del mencionado anteproyecto establecía los requisitos para esta práctica: «El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial”.

Luego establecía: “La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”.

Finalmente agregaba: “El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

• se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
• la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
• al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
• el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;
• la gestante no ha aportado sus gametos;
• la gestante no ha recibido retribución;
• la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces;
• la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza«.

“El anteproyecto intentaba nutrir a esta práctica exigiendo -para que su realización sea viable- una serie de requisitos, que podemos discutir, sin lugar a dudas, si son suficientes o correctos a la hora de proteger este instituto. Sin embargo, lo cierto es que, de algún modo, estos requisitos intentaban brindar seguridad jurídica a nuestro ordenamiento para la realización de esta técnica”, explica Alonso Reina.

Erreius pudo constatar que hay un proyecto con estado parlamentario en la cámara de Diputados, que fue girado a las comisiones de Legislación General, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Acción social y Salud Pública y a Presupuesto y Hacienda, pero que sin embargo, no hay reuniones pautadas para tratarlo en el corto plazo. En el Senado, en tanto, no hay ninguno.

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Fuente: Editorial Erreius