201710.10
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Inconstitucionalidad de L. 26764. Restituyen depósitos judiciales al Banco Ciudad

Se hace lugar a la acción meramente declarativa interpuesta por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, declarándose la inconstitucionalidad de la ley 26764, en cuanto estableció que los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales de todo el país debían realizarse en el Banco de la Nación Argentina. Ello así, ya que la interpretación de la Constitución Nacional como un todo orgánico lleva a la única conclusión de que el Congreso Nacional no puede legislar en materias exclusivamente locales, toda vez que la regla que se desprende del artículo 129 consiste en la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la Nación solo puede restringirla en la medida que sea necesaria para la protección de sus propios intereses y siempre que la ciudad continúe siendo la capital de la Nación.

Se hace lugar a la acción meramente declarativa interpuesta por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, declarándose la inconstitucionalidad de la ley 26764, en cuanto estableció que los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales de todo el país debían realizarse en el Banco de la Nación Argentina. Ello así, ya que la interpretación de la Constitución Nacional como un todo orgánico lleva a la única conclusión de que el Congreso Nacional no puede legislar en materias exclusivamente locales, toda vez que la regla que se desprende del artículo 129 consiste en la plena autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la Nación solo puede restringirla en la medida que sea necesaria para la protección de sus propios intereses y siempre que la ciudad continúe siendo la capital de la Nación.

Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/Banco de la Nación Argentina s/acción meramente declarativa

En Buenos Aires, a los 03 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ acción meramente declarativa”, y de acuerdo al orden de sorteo, el doctor Ricardo Gustavo Recondo dijo:

I. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires (“BCBA”) promovió acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del Código Procesal contra el Banco de la Nación Argentina (“BNA”), solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1°, 2° y 4° de la ley 26.764 (B.O. 17/9/12), disposiciones mediante las cuales se estableció que los depósitos judiciales deberían realizarse en el BNA a partir de los treinta días de su entrada en vigencia, se modificó la ley 20.785 -ordenándose el depósito de los bienes secuestrados en dicha entidad bancaria- y se derogó la ley 16.869. Destacó los evidentes perjuicios que ese régimen legal le causaba al sustraer del flujo de sus recursos los depósitos señalados. Fundó su pretensión en el art. 129 y la Disposición Transitoria Decimoquinta de la Constitución Nacional, que le reconocen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CABA”) un régimen autónomo de gobierno con facultades propias de legislación y jurisdicción, y en las leyes 25.488 y 16.869 todavía vigentes. Sostuvo que la CABA mantiene los poderes que le otorga la Constitución, que es continuadora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y que, por lo tanto, sólo su legislatura local tiene atribuciones constitucionales para derogar la ley 16.869, la cual prescribe que los depósitos judiciales de todos los tribunales con asiento en la Capital Federal deben hacerse en el BCBA. Pidió que se pusiera fin al estado de incertidumbre generado por la ley 26.764 y que se instara a la restauración de la situación existente anterior a su entrada en vigencia. Concluyó solicitando el reintegro de los fondos transferidos y el reconocimiento de sus atribuciones para el futuro. En lo tocante al sujeto pasivo de la acción, explicó que demanda al Banco Nación porque es el beneficiario del régimen impugnado, en la medida en que todos los depósitos judiciales y bienes secuestrados deben llevarse a cabo en sus sedes (fs. 122/166).

II. Una vez conocido el magistrado de este fuero que habría de conocer en la causa (ver pronunciamiento de fs. 185/vta. y proveído de fs. 190), se presentó el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (“CPACF”), el cual adhirió a la demanda y pidió ser tenido como parte de acuerdo a lo previsto en el art. 90, inc. 2º, del Código Procesal (fs. 315/323vta.).

Corrido el traslado de ley (fs. 342), se presentó el Banco de la Nación Argentina y planteó las defensas de falta de legitimación pasiva respecto del Banco de la Ciudad de Buenos Aires y de falta de legitimación activa y pasiva del Colegio Público de Abogados (fs. 371/424).

El señor juez de primera instancia desestimó las defensas opuestas por el BNA y admitió la intervención del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal con el alcance previsto en el art. 90, inc. 2º, del Código Procesal (fs.452/455), pronunciamiento que fue confirmado por la Sala (ver fs.518/521).

A fs. 567/571 el Estado Nacional compareció en estas actuaciones mediante letrada apoderada, solicitando ser admitido como tercero de intervención voluntaria, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 90, inc. 2°, 92 y 93 del Código Procesal. El Juzgado de la anterior instancia hizo lugar al pedido en los términos solicitados y, en lo que respecta al alcance de la intervención admitida, entendió que correspondía hacerlo conforme a lo previsto en el inc. 2° de la norma citada, pronunciamiento que fue confirmado por la Sala (fs. 610/612).

Una vez firme la decisión adoptada por el magistrado en cuanto a la declaración de la cuestión como de puro derecho (ver fs. 623) y previa vista al Fiscal Federal (fs. 626/638vta.), el señor juez de primera instancia rechazó la acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial y de inconstitucionalidad impetrada por el BCBA a la cual adhirió el CPACF contra el BNA y en la que el Estado Nacional actuara como su litisconsorte en los términos del art. 90, inc. 2, del código de forma, con costas por su orden (fs. 642/647vta.).

Para así decidir, el juez de grado primeramente entendió que en ejercicio de sus atribuciones legislativas en materia judicial, económica y financiera, el Congreso Nacional sancionó la ley 26.764 que modificó el destino de los depósitos judiciales, lo que tuvo como lógica consecuencia la derogación de la ley 16.869. Es verdad – continuó- que existe un ámbito de competencia jurídica propio de la CABA en los términos que surgen de la reforma constitucional de 1994; sin embargo, ello está sujeto a la supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes nacionales dictadas. En función de ello, el magistrado estimó que no compete a los jueces valorar el mérito, oportunidad y conveniencia de las normas.

Seguidamente, juzgó que la sanción de la ley 26.764 sobre los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales no origina un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica, pues sus disposiciones son claras y la derogación de la antigua ley 16.869 puso de manifiesto la voluntad del legislador de modificar el régimen imperante hasta entonces, decisión que no excedió sus facultades constitucionales. La modificación de las leyes por otras posteriores -sostuvo- no da lugar a cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su alterabilidad.

Contra dicha decisión se alzaron el Fiscal Federal (fs. 649), el BCBA (fs. 650) y el CPACF (fs. 652), recursos que fueron concedidos libremente a fs. 654, fundados a fs. 658/673, 674/683 y 685 y replicados a fs. 692/706.

III. A fin de dar adecuada respuesta a los planteos esgrimidos por las recurrentes, estimo pertinente efectuar de manera previa un relevamiento de las disposiciones legales en juego.

A comienzos de 1966 entró en vigencia la ley 16.869 que estableció que los depósitos judiciales de todos los tribunales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires debían radicarse en el Banco Municipal (hoy BCBA), exceptuando aquéllos provenientes del fuero civil.

Este criterio fue ratificado por la Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina. En efecto, el art. 2° de la ley 21.799 dispone que “Los depósitos judiciales de los Tribunales Nacionales en todo el país deberán hacerse en el Banco de la Nación Argentina, excepto en jurisdicción de la Capital Federal donde únicamente se depositarán los que al respecto determine la ley que rija en esa materia”. Remite, en consecuencia, a la ley 16.869.

Más de una década después se llevó a cabo la reforma constitucional de 1994, oportunidad en la cual se agregó al texto de la Ley Fundamental el art. 129. Esta última disposición legal reconoce expresamente a la ciudad de Buenos Aires “un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción”. Por su parte, la disposición transitoria séptima -referente al art. 75, inc. 30, de la Constitución Nacional- establece que el Congreso ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129. Tales directivas se completan con la disposición transitoria decimoquinta, que en su primer párrafo dispone que “hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción de la presente”.

A ello se agrega lo dispuesto en la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, que delimitó la materia susceptible de modificación. Al definir la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma habilitada, estableció que la Ciudad de Buenos Aires será dotada de un “status constitucional especial”. Esto suscitó una profusa discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la ciudad que llegó a ser definida de muchas maneras. La primera novedad aportada por la reforma constitucional de 1994 consistió en la referencia concreta a la Ciudad de Buenos Aires en varias disposiciones de la Norma Básica, mediante las cuales se le otorgó a aquélla un perfil distintivo y diferenciado de la Capital Federal, de las provincias y de los municipios.

El esquema trazado por el Constituyente se completa con la ley 24.588, mediante la cual el Congreso de la Nación reconoció que el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires habría de regirse por las instituciones locales previstas en el Estatuto Organizativo que se dictase al efecto (art. 4°); que era “continuadora a todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, aclarando que la “legislación nacional y municipal vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el artículo 129 de la Constitución Nacional seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda” (art. 5°); y que “la Ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales” (art. 8°).

Ahora bien, durante el año 2012 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.764 que dispuso que los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales de todo el país se efectuarán en el Banco de la Nación Argentina a partir de la entrada en vigencia de la presente ley; modificó el art. 2° de la ley 20.785 y de la ley 21.799 (arts. 2° y 3°) y derogó la ley 16.869 (art. 4°).

IV. En el contexto normativo descripto, la solución del sub examine entraña dilucidar si el Congreso Nacional, al sancionar la ley 26.764, ejerció una facultad legislativa que se encontraba en cabeza de la CABA en razón de lo dispuesto por la Constitución Nacional -art. 129 y disposición transitoria decimoquinta- y por las leyes involucradas (16.869, 21.799 y 25.588). A su vez, implica discernir necesariamente el marco normativo creado por la reforma de 1994 respecto de la Ciudad de Buenos Aires y el alcance que sobre tal aspecto hubo de conferirle la “Estatuyente” de dicha ciudad.

Pues bien, como quedó dicho supra, el art. 129 de la Constitución Nacional institucionalizó el nuevo status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires y creó un régimen autónomo de gobierno. Es así que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires se dan sus propias instituciones autónomas, organizan sus poderes, dictan sus leyes de procedimientos, y designan a sus jueces sin intervención alguna del gobierno federal pues, al hacerlo, ejercen poderes no delegados, sino originarios o concedidos (CSJN Fallos: 329:4542).

Es en el marco del mandato conferido en el último párrafo del art. 129 que el Congreso Nacional dictó la ley 24.588, la cual -por ende- es directamente reglamentaria del art. 129 de la Constitución Nacional, por lo que desconocer lo dispuesto en aquélla mediante una ley de inferior jerarquía conllevaría, sin más, a que el proceso de institucionalización de la Ciudad de Buenos Aires quede sometido sine die a la voluntad del Poder Ejecutivo Nacional, menoscabándose de esta manera la autonomía reconocida en el art. 129 de la Ley Fundamental. Dicha restricción, no avalada por la ley 24.588, importaría una indebida injerencia del Gobierno Nacional que se encuentra vedada por el art. 4º de esta última.

Recuerdo al respecto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que la delimitación concreta de competencias entre la Nación y la Ciudad de Buenos Aires no fue realizada por el constituyente de 1994, circunstancia demostrativa de que las relaciones entre ambas en este proceso de transición no surgen de la Constitución Nacional. Por el contrario, el art. 129 de la referida Carta delegó tal delimitación a los poderes ejecutivo y legislativo federales y a la Convención Estatuyente de la ciudad. Es en el marco de este proceso de institucionalización del “status constitucional especial” de la ciudad, que se dicta la ley 24.588 con el objeto de asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del gobierno de la Nación mientras la ciudad sea Capital de la República y declara que la Nación es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones. Dicha ley es la que, en definitiva, vino a esclarecer los aspectos conflictivos de la relación Nación-ciudad. En tal sentido es directamente reglamentaria del art. 129 de la Constitución Nacional y, por revestir tal carácter, importa una referencia imprescindible para la Convención Estatuyente de la Ciudad. La norma legal, en lo que aquí interesa, establece como regla que el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires habría de regirse por las instituciones locales previstas en el Estatuto Organizativo que se dicte al efecto y que la legislación nacional y municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el art. 129 de la Constitución Nacional seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda, y que la ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales (Fallos: 320:875).

En síntesis, las atribuciones legislativas del Congreso quedaron circunscriptas al dictado de la ley de garantías del Estado Federal y en tanto los intereses de éste así lo requieran (conf. Gelli, María A., -Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, tomo II, Bs. As., La Ley, p. 634).

V. Debe partirse, entonces, del art. 129 de la Constitución Nacional como norma basal en torno a la cual debe dirimirse la cuestión relativa a las facultades del Congreso de la Nación para legislar en el ámbito de la CABA. Lo expresado en aquella disposición legal -en punto a la autonomía de la Ciudad y sus facultades propias de legislación y jurisdicción- debe ser interpretado conforme los términos de la respectiva ley reglamentaria y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Esta última dispone en el segundo párrafo de su art. 1° que la Ciudad “ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal”.

Recuerdo aquí que la Asamblea Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires declaró no conocer otros límites para su labor que no sean los que surgen de la Constitución Nacional, y rechazó las limitaciones impuestas a la plena autonomía de la ciudad establecidas en la ley de garantías, en cuanto impone restricciones al régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción establecidas en la Constitución.

Ocurre que las normas reglamentarias deben ser interpretadas conforme a los alcances de la ley reglamentada, a la que debe otorgarse preeminencia para respetar lo establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto establece el orden jerárquico de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico.

Es en el contexto de esta pauta hermenéutica que debe analizarse el art. 75, inc. 30, según el cual el Congreso de la Nación conserva la atribución de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Ciudad. Sin embargo, esta disposición debe armonizarse con la cláusula transitoria séptima, en tanto limita aquella facultad de legislación del Congreso en orden a lo dispuesto en el art. 129 de la Ley Fundamental. Es así que la atribución del Congreso no debe impedir que la Ciudad ejerza sus propias facultades legislativas, pues éstas le son reconocidas expresamente en el art. 129 referido. Es que el art. 75, inc. 30, de la Constitución Nacional establece como facultad del Congreso legislar para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, aunque respetando el poder de policía e imposición local en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines (Fallos: 325:723).

En definitiva, la producción del Congreso debe circunscribirse a las leyes que corresponda dictar sobre la Ciudad de Buenos Aires en su calidad de asiento de las autoridades nacionales. A dicha conclusión se arriba después de efectuar una interpretación armónica de las normas en juego, ya que ninguna de las disposiciones de la Ley Fundamental de la Nación puede ser interpretada en forma aislada, desconectándola del todo que compone; la exégesis de la Constitución Nacional, que es la tarea más significativa a cargo de un tribunal, debe hacerse mediante una integración de las normas en la unidad sistemática de aquélla, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas de forma tal que haya congruencia y relación entre ellas (Fallos: 312:2192, entre muchos otros). Se trata, en síntesis, de entender a la Ley Fundamental como un todo orgánico.

Lo dicho lleva a la única conclusión de que el Congreso Nacional no puede legislar en materias exclusivamente locales, toda vez que la regla que se desprende del art. 129 de la Constitución Nacional consiste en la plena autonomía de la CABA, por lo que la Nación sólo puede restringirla en la medida que sea necesaria para la protección de sus propios intereses y siempre que la ciudad continúe siendo la capital de la Nación.

VI. Ello conduce directamente a analizar la ley 26.764 en la medida en que dispone que los depósitos judiciales de los tribunales nacionales y federales de todo el país se efectuarán en el Banco de la Nación Argentina (art. 1°), modificando para ello las leyes 20.785 y 21.799 (arts. 2° y 3°) y derogando la ley 16.869 (art. 4°).

Recuerdo aquí que la exclusión de la jurisdicción local debe limitarse a los casos en que su ejercicio interfiera con la satisfacción del propósito de interés público que requiere el establecimiento nacional (Fallos: 240:311; en el mismo sentido, Fallos: 319:2458). Pues todo cuanto signifique un exceso en las limitaciones aludidas encierra el riesgo de cercenar ilegítimamente las autonomías locales con el consiguiente quebrantamiento de los arts. 5, 104, 105, 106 y 107 y concordantes de la Constitución Nacional, que trasuntan el sentido histórico de la organización nacional (Fallos: 302:1461, disidencia del juez Pedro J. Frías).

El extremo apuntado en el párrafo precedente no se verifica en autos, a poco que se advierta que la demandada no ha logrado demostrar que las medidas adoptadas en la ley 26.764 contribuyan al logro del interés nacional ni que el mantenimiento del régimen anterior resulte perjudicial a sus intereses.

Al contrario, la actora ensaya una línea argumental consistente en poner de manifiesto los perjuicios que la ley 26.764 le ocasionaría, los cuales no son meramente conjeturales, sino que responden a la finalidad esencial del sistema financiero de la Ciudad que -por imperio del art. 55 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires- consiste en canalizar el ahorro público y privado, con una política crediticia que promueva el crecimiento del empleo, la equidad distributiva y la calidad de vida, priorizando la asistencia a la pequeña y mediana empresa y el crédito social.

La conclusión que antecede no finca en una defensa en abstracto del régimen de la ciudad, sino que se sustenta en el resguardo no sólo del dominio institucional de la CABA sobre su territorio, sino también de las posibilidades de asegurar el crecimiento del empleo, la equidad distributiva y la calidad de vida.

En definitiva, la regla -y no la excepción- consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación, las provincias y la CABA, debiendo en consecuencia ser interpretada la Constitución Nacional de modo que las autoridades de aquélla y de éstas se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa y procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse. Por lo tanto, no cabe una interpretación extensiva del inc. 30 del art. 75 de la Ley Fundamental no autorizada por su texto ni exigida por la naturaleza misma de la facultad en él otorgada al Congreso Nacional.

Resta agregar que no se trata en el caso de juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia del dictado de la ley 26.764, pues dicho cuerpo normativo, que -por lo dicho- resulta violatorio de diversas disposiciones contenidas en la Ley Fundamental, no supera el test de constitucionalidad.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde: 1) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la acción meramente declarativa interpuesta por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 2) declarar la inconstitucionalidad de la ley 26.764, de acuerdo a lo dictaminado por el señor fiscal federal; 3) ordenar la inmediata devolución de los depósitos; 4) librar oficios de estilo a las respectivas Cámaras de los fueros de la Justicia Nacional en lo Comercial, de la Justicia Nacional del Trabajo, de la Justicia Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, adjuntándose copia certificada de la presente resolución; 5) notificar la presente resolución a las partes, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, al señor Fiscal Federal y al Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-.

Así voto.

La doctora Graciela Medina dijo:

I. Esta causa pone a consideración uno de los temas más complejos a que he debido enfrentarme en mi ya muy extensa actividad judicial, cual es el fundamento y alcance del control judicial de constitucionalidad.

Desde los orígenes de nuestra República se ha afirmado que los jueces deben hacer prevalecer la Constitución Nacional. Es en definitiva lo que dispone la ley 27 de Organización de la Justicia Nacional, sancionada el 13 de octubre de 1862; en efecto, en su art. 3, refiriéndose a las funciones de la Justicia Nacional, declara que “Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella”.

De modo pues que los jueces nacionales tenemos legalmente definido como uno de nuestros objetivos, sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo de las disposiciones de los otros poderes que la contradigan.

En tiempos mucho más recientes, el reconocimiento de la atribución de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes -o de los actos administrativos- importa la ratificación más evidente del inmenso poder que ha sido conferido al Poder Judicial.

Claro es que ello no está exento de objeciones. Los fundamentos dados por Hamilton para justificar el control de constitucionalidad han sido puestos en tela de juicio por una copiosa doctrina, afirmándose que ello implica la prevalencia de un poder -el judicial- sobre los otros siendo que es el poder que por el modo de elección de sus miembros y el hecho de su inamovilidad y por lo tanto no renovación periódica, es el que menos credenciales democráticas exhibe. Un autor de reconocido prestigio ha resumido la cuestión diciendo que el problema de la justificación del control de constitucionalidad -englobado bajo la crítica al carácter contra mayoritario del poder judicial- se origina en que en Argentina como en otros países con regímenes semejantes, la “última palabra” en materia constitucional la tienen los jueces, por lo que problemas de gran relevancia dentro de la vida social no son resueltos en última instancia conforme a la voluntad soberana de la ciudadanía o sus representantes sino a partir de los criterios que primen en los tribunales superiores (Gargarella, Roberto, “Democracia y control judicial de constitucionalidad”, en Rivera (h) – Elías – Grosman – Legarre, “Tratado de los Derechos Constitucionales”, Abeledo Perrot, Bs.As., 2015, tomo I, págs. 599 y sigs.).

En este mismo trabajo el profesor Gargarella cuestiona uno a uno los argumentos que tradicionalmente se han expuesto para dar sustento a la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos emanados de los otros poderes. No es del caso hacer aquí un examen de tales contraargumentos que desarrolla el publicista, pues ello debe quedar para los trabajos académicos como el que en la misma obra publica Sebastián Elías (“Sobre la justificación del control judicial de constitucionalidad”, págs. 573 y ss.).

Lo que a efectos de adoptar una decisión en este proceso judicial concreto me interesa particularmente es la conclusión a que llega el citado Gargarella. En su trabajo el autor parte de una premisa necesaria: cuando se trata de determinar si el control de constitucionalidad judicial es o no conforme con la democracia, previamente ha de precisarse qué concepto de democracia es el que estamos usando. Y para ello el autor explica que su concepción es la de la deliberación democrática (énfasis del original, pág. 612), según la cual el sistema democrático se justifica sólo y en la medida que se tomen decisiones imparciales para lo cual resulta indispensable apoyarse en un proceso igualitario de discusión colectiva. En esta concepción entonces, la regla mayoritaria es un recurso necesario pero no – necesariamente – suficiente para la adopción de decisiones imparciales. De allí en adelante el autor celebra las decisiones adoptadas por tribunales constitucionales extranjeros que han invalidado decisiones legislativas por haber faltado el debate que es indispensable para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes.

Y concluye: “Finalmente, lo que ocurre es que, si uno parte de una concepción deliberativa de la democracia, luego no puede considerar que el mero hecho de que muchas manos se levanten al unísono sea sinónimo de decisión democrática. Tal requisito no basta para darle legitimidad constitucional a una ley: en democracia es necesario conocer las razones que justifican las decisiones que se quieren tomar…” y luego de otras consideraciones igualmente valiosas cierra el párrafo diciendo: “una democracia constitucional no debe tolerar nunca el abuso de la fuerza, así se trate, por supuesto, de la fuerza abrumadora, estrepitosa, aplastante, de los números” (pág. 618).

¿Por qué he dado tanta relevancia a este trabajo del reconocido académico? En primer lugar porque es quien ha expuesto de manera enjundiosa observaciones al control judicial de constitucionalidad, tratando de ceñirlo para evitar que los jueces simplemente sustituyan la ley por su propio sentimiento de justicia; criterio que deberían tener en cuenta muchos de nuestros colegas que -en otras materias- encuentran inconstitucionalidades e inconvencionalidades por doquier, habiéndose llegado a declarar inconstitucional el precepto del Código Civil y Comercial de la Nación que declara madre a quien pare al niño!.

Y en segundo término, porque en este caso concreto: (i) la regla mayoritaria es insuficiente para justificar la adopción de la ley cuestionada; y (ii) porque la ley cuestionada es un verdadero abuso de la mayoría legislativa.

Paso a fundar ambas proposiciones.

II. Insuficiencia de la regla mayoritaria

La ley ha sido sancionada con una mayoría que ha sido cuestionada por el Banco Ciudad (ver escrito de demanda, núm. V.2.4 (v) fs. 154 y vta.), y con un trámite legislativo también observado por la falta de intervención de la comisión de asuntos constitucionales de la Cámara de Diputados y del Senado (fs. 152) y por el hecho de que en la sesión de la Cámara de Diputados convocada para su tratamiento no se había conseguido el quórum necesario por lo que los representantes de los bloques no oficialistas se retiraron del recinto (ver fs. 153 in fine punto V.2.4).

De modo pues que podría sostenerse la inconstitucionalidad de la ley por no haberse seguido el procedimiento para su correcta sanción.

Pero creo que existe otro argumento que es mucho más decisivo. Hemos dicho que en democracia es necesario conocer las razones que justifican las decisiones que se quieren tomar.

Bien: en el debate parlamentario – de algún modo hay que llamarlo – se han expuesto algunas razones, pero ninguna es la verdadera. La única razón por la que se ordenó el traspaso de los fondos del Banco Ciudad de Buenos Aires al Banco Nación fue que la Ciudad de Buenos Aires estaba gobernada por un partido político distinto al de la mayoría del Congreso y del PEN del momento. Y privar al Banco Ciudad de los depósitos judiciales era un modo de evitar que este pudiera concretar una política crediticia acorde con lo establecido en su carta orgánica, que como en todo banco público tiene una orientación de fomento de la inversión y amparo de las clases más necesitadas. Así lo había puesto de relieve el gran profesor y entonces Senador de la Nación Santiago Carlos Fassi cuando fundara el proyecto que se convirtió en ley 16.490. Dijo en aquella oportunidad el recordado maestro y hombre público de destacada trayectoria: “Dentro de cada Estado Federal, los depósitos judiciales correspondientes a la jurisdicción local se efectúan en los Bancos Provinciales y sirven para alimentar el crédito que atiende a los intereses de la respectiva provincia… No hay razón para que se siga un criterio distinto, y un principio de justicia autoriza a reclamar que la masa de dinero que forman los depósitos judiciales se destine a fines útiles a la colectividad que los efectúa. A ello tiende el presente proyecto de ley. El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires responde a la necesidad de toda gran urbe que es el crédito al necesitado…” (fs. 3).

Es también lo que ha expuesto el Banco actor en este caso en su demanda y que ha acreditado con el Informe técnico de los Depósitos Judiciales acompañado como Anexo 5 a fs. 31/47, donde se explica que el Banco Ciudad ha montado “su modelo de negocio teniendo como fuente de recursos los depósitos judiciales y que ello le ha permitido, otorgar créditos a largo plazo- al momento del informe – con carácter único en el mercado como los préstamos hipotecarios a 20 años a tasa fija de interés, tanto dirigidos a individuos como a empresas radicadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

También ha sido un factor clave para sostener la llamada “Banca Social”, cuyos precios y condiciones facilitan el acceso al crédito de los sectores sociales de menos recursos”. Por otra parte el Banco Ciudad se encuentra a la vanguardia en la informatización de los pagos y depósitos judiciales… mediante un sistema realizado después de 10 años de trabajo conjunto con la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominado “Extranet Judicial”. Asimismo desde el año 2002 al año 2012 el Banco Ciudad creció sostenidamente en los préstamos otorgados al sector privado no financiero, cosa que no ha realizado el Banco Nación, según se advierte en el gráfico acompañado a fs. 35. Por otra parte en la asistencia a grandes empresas el Banco Ciudad ha favorecido a aquellas que emplean mucha mano de obra, quedando en claro que en este aspecto también se verifica el rol social que le cupo al Banco. Por lo demás el Banco Ciudad colocó el 40% de los créditos para Pequeñas y Medianas Empresas otorgados en la CABA en el periodo 2009-2012… Nuevamente cabe señalar que “en este segmento de la producción crediticio tan ligado al desarrollo de la producción y demandante de mano de obra, el Banco Ciudad no hubiera podido brindar las condiciones especiales en materia de tasas de interés y plazos de no haber contado con el fondeo estable judicial” (fs. 40) Igualmente es de destacar la importantísima labor social que cumple el Banco Ciudad en el financiamiento de la primera vivienda, así como también en los créditos familiares para la refacción de viviendas, ello se advierte en el porcentaje de los activos del banco destinados a este rubro, siendo el Banco que mayor participación de activos dedicaba al crédito hipotecario al año a 2012; más aún que el Banco Hipotecario, como se denota claramente del gráfico acompañado a fs. 42. Finalmente hay que destacar el gran aporte del Banco Ciudad al Préstamo Hipotecario Social, que ha recibido reconocimiento internacionales, quedando en claro que este segmento también se verifica el rol social que le cupo al Banco en estos años.

Debo enfatizar que me permití señalar todos estos aspectos que surgen del Informe Técnico Sobre Depósitos Judiciales” porque la prueba aportada por el actor ha sido reconocida expresamente por el Banco Nación demandado en el acuerdo procesal que luce a fs. 613/614, sobre todo el punto segundo.

Por lo demás, es obvio que el traspaso de los fondos al Banco Nación no implicaba para éste un cambio significativo. Es que la magnitud del Banco Nación, siempre el banco número 1 en el ranking de depósitos, hace que la transferencia de los fondos judiciales no varíe significativamente sus ratios y por ello no incremente de manera importante su capacidad crediticia. Por lo demás, el Banco de la Nación no estaba preparado para recibir los depósitos provenientes de los fueros nacionales comercial, laboral y penal de la Capital Federal, lo que se evidenció en las quejas que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal expuso en reiteradas oportunidades.

III. Ello me lleva de la mano a exponer que éste fue un cambio resistido también por los profesionales abogados, directamente interesados en la materia de que se trata. Es particularmente relevante en el caso que la institución con mayor representatividad de los abogados de la Ciudad de Buenos Aires, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, haya asumido el carácter de parte como litisconsorte adhesivo a la posición del Banco actor. El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ha manifestado enfáticamente las razones por las cuales objeta el traspaso de los depósitos; así, a fs. 682vta. dice hemos quedado “como usuarios cautivos de un único Banco, por imperio de decisiones que nada tienen que ver con la Justicia, sino con los siempre parciales intereses políticos sectoriales, cuando no mezquinos en su origen….”.

Por otra parte el CPACF señala que “Los abogados, principales usuarios de este tipo de servicios, en forma intempestiva, involuntaria e inconsulta vieron modificada radicalmente su forma habitual de realizar los depósitos judiciales, privándoles de las instalaciones que a tal efecto habían destinado en el CPACF, en su propio ámbito y obligándolos a largas esperas pérdidas inestimables de tiempo útil y el consecuente cansancio físico, en muchos casos inhabilitante, derivado de serle impuestas interminables filas a la intemperie y bajo las inclemencias del tiempo, so pena de no poder cumplir en tiempo con los requerimientos de la justicia, sus clientes y sus propios honorarios profesionales” ( fs. 682).

IV. En suma, se trata de una modificación de la situación que imperaba hasta ese momento que: (i) nadie reclamaba; (ii) perjudica al Banco de fomento de la Ciudad de Buenos Aires; (iii) no beneficia al Banco de la Nación Argentina, antes bien le produjo severos trastornos por no estar preparado para afrontar el cúmulo de trabajo que ello significó; (iv) fue resistido por los propios abogados de la Capital Federal.

Entonces la pregunta es: ¿cuál fue la razón – verdadera – por la cual se votó esta ley? Es obvio que ello se debió a lo que anticipé: la ciudad estaba gobernada por un partido político distinto al de la mayoría legislativa y un modo de perturbarlo era privar al banco oficial de la Ciudad de una masa de depósitos que para ese Banco Ciudad era importante.

V. El abuso de la mayoría.

Las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes muestran a las claras que el hecho de que muchas manos se hayan levantado al unísono, no da legitimidad constitucional a esta ley. Es un caso claro de abuso de la mayoría, en tanto ha elegido un camino aparentemente legal pero sólo para causar daño a uno de los destinatarios de la ley, el Banco Ciudad, a quien se priva de una masa de depósitos que vino administrando durante décadas y con ello prestando un servicio razonablemente eficiente -a estar a los dichos del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y al reconocimiento del Banco Nación- y sirviendo a la comunidad al utilizar tales recursos para concretar una política crediticia acorde con su carácter de banco de fomento que le asigna su carta orgánica.

Esa finalidad espuria de la ley la priva de legitimidad constitucional. Es que la actividad legislativa debe estar dirigida a “afianzar la justicia” (Bidart Campos, Germán José, “Inconstitucionalidad por injusticia”, “¿Pueden los jueces juzgar la inconstitucionalidad de una ley” ED 119-319) y -agrego- a “promover el bienestar general”, como lo indica el Preámbulo de la Constitución, y por ello la ley que no persigue esos propósitos sino que ostensiblemente perturba el bienestar general con la sola finalidad de obtener algún rédito político en una jurisdicción gobernada por la oposición, debe ser declarada inconstitucional Por lo tanto y en razón de los fundamentos aquí expuestos, adhiero a las conclusiones y fundamentos a que arribara mi colega preopinante. Así voto.

Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.

Buenos Aires, 03 de octubre de 2017.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal RESUELVE: 1) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la acción meramente declarativa interpuesta por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); 2) declarar la inconstitucionalidad de la ley 26.764, de acuerdo a lo dictaminado por el señor fiscal federal; 3) ordenar la inmediata devolución de los depósitos; 4) librar oficios de estilo a las respectivas Cámaras de los fueros de la Justicia Nacional en lo Comercial, de la Justicia Nacional del Trabajo, de la Justicia Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, adjuntándose copia certificada de la presente resolución; 5) notificar la presente resolución a las partes, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, al señor Fiscal Federal y al Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese, ofíciese, publíquese y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina


Fuente: Editorial Erreius