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Sentencia rechaza daños y perjuicios por intoxicación ante falta de ticket de compra

Se confirma el rechazo de la demanda de daños y perjuicios incoada por quienes supuestamente se intoxicaron al ingerir unas empanadas en mal estado en el local de la demandada, al no haberse acreditado la compra del producto contaminado con el respectivo ticket, pues los accionantes no cumplieron con la carga de probar la intervención del producto fabricado y comercializado, lo que sella la suerte adversa de su pretensión indemnizatoria.

Se confirma el rechazo de la demanda de daños y perjuicios incoada por quienes supuestamente se intoxicaron al ingerir unas empanadas en mal estado en el local de la demandada, al no haberse acreditado la compra del producto contaminado con el respectivo ticket, pues los accionantes no cumplieron con la carga de probar la intervención del producto fabricado y comercializado, lo que sella la suerte adversa de su pretensión indemnizatoria.

Acceda al fallo de la corte que confirma la sentencia.

Varizat, Emilio Alejandro y otros c/Palerva SA s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de febrero de 2016, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “VARIZAT, EMILIO ALEJANDRO Y OTROS C/ PALERVA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (N°131/03), respecto de la sentencia corriente a fs. 1582/1587, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de Cámara Dres. Alvarez Juliá, Diaz Solimine, y Cortelezzi.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alvarez Juliá dijo:

I.- A fs. 136/159 se presentó Emilio Alejandro Varizat, letrado en causa propia y en representación de María Matilde Leiton, Marta Beatriz Leiton, Luis José Varizat, Marcelo Gastón Varizat y de Leonor Irene Marcucci; compareciendo asimismo esta última por sí y en el carácter de curadora de Susana Celia Marcucci; promoviendo demanda por los daños y perjuicios producidos a raíz de una intoxicación alimentaria que dicen haber sufrido el 6 de enero de 2001 por la ingesta de empanadas en mal estado correspondientes a la firma “El Noble Repulgue”, producidas por “Palerva S.A.” y comercializadas por Ana María Rivero en el local sito en Av. Independencia n°4843, de la localidad de Villa Ballester, Partido de Gral. San Martín, Provincia de Buenos Aires.

A fs. 351 se acreditó el fallecimiento de Susana Celia Marcucci, continuando la acción su hermana, Leonor Irene Marcucci. Al no haberse presentado la restante coheredera Zulema Beatriz Marcucci a estar a derecho, se ordenó a fs. 380 continuar el juicio en rebeldía a su respecto.

A fs. 1266/1268 se denunció la absorción de “Palerva S.A.” por “Cepas Argentinas S.A.”, cuyo representante se presentó a fs. 1344, ratificando lo actuado por la sociedad absorbida.

En la anterior instancia, se rechazó la demanda incoada con costas en el orden causado. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

Los actores expresaron agravios a fs. 1669/1695 a fin de que se revierta la sentencia apelada, obteniendo respuesta de las demandadas Rivero y “Cepas Argentinas S.A.” a fs. 1709/1716 y fs. 1717/1742, respectivamente. Por su parte, ambas emplazadas se quejaron a fs. 1697/1704 y 1705/1707 por la imposición de costas en el orden causado, lo que fue replicado por los accionantes a fs. 1743/1751 y 1752/1757.

Finalmente, a fs. 1649/1654 la parte actora requirió la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

II.- Previo a abocarme al análisis de los planteos introducidos, hago míos los términos señalados por el Dr. José Luis Galmarini, en su voto, en la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2002 en los autos “C., R. c/ D. P., E. M. s/separación personal”, en la que señalara que “… Atento a que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Santiago C. Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado”, T. I, p. 278), y a que no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados (CNCiv., Sala C, 15/10/2002, in re “Emprovial S.A. c/ G.B. y Cia. S.A. s/cobro de sumas de dinero”, L.336.672) me limitaré a considerar los agravios sobre aquellas cuestiones centrales que sean útiles para la decisión (CNCiv., Sala C, 07/03/2000, in re “Solari, Azucena Mabel y otro c/ Iriarte, Adriana Noemí y otro s/daños y perjuicios”, L. 275.710; id., Sala C, 07/12/2000, in re “Peralta, Ricardo c/ Errecarte, Oscar Ariel y otro s/ daños y perjuicios”, L.294.315)…”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha sostenido en este sentido que “Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

III.- AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA:

1.- Relatan los actores en su escrito inaugural que el día 6 de enero de 2001 con motivo de una reunión familiar llevada a cabo en el domicilio de la calle Diagonal 92 n°…, de Villa Ballester, Partido de General San Martín, Provincia de Buenos Aires, encargaron por teléfono, alrededor de las 22:00 hs., dos docenas de empanadas de “El Noble Repulgue”, a la sucursal de la calle Independencia 4843, de la misma localidad. Señalan que los gustos elegidos fueron pollo y salsa blanca, y jamón y queso, recibiendo una docena de humita de regalo en virtud de una promoción. Refieren que las empanadas fueron entregadas a domicilio, siendo consumidas en forma inmediata a su recepción.

Continúan detallando los síntomas que presentaron al día siguiente a la cena, y las atenciones médicas recibidas, diagnosticándoseles intoxicación alimentaria. Ponen de resalto que en el coprocultivo realizado a María Matilde Leiton, que en ese entonces se encontraba embarazada de tres semanas, se halló la bacteria Salmonella grupo A, debiendo ser internada en la “Clínica Suizo Argentina”.

Sostienen que a raíz de lo sucedido Emilio Alejandro Varizat efectuó una denuncia ante el Departamento de Bromatología y Salud de la Municipalidad de General San Martín, y ante el Instituto Nacional de Alimentos. Como consecuencia de ello, el Municipio efectuó el 10/01/01 una inspección del local comercial, retirando muestras de los productos elaborados en las que fueron halladas la bacteria Escherichia Coli, potencialmente riesgosa para la salud, sancionándose a la codemandada Rivero con una multa de $520 por infringir el Código Alimentario Argentino, en el marco de las actuaciones administrativas labradas.

Endilgan la entera responsabilidad a “Palerva S.A.” (absorbida posteriormente por “Cepas Argentinas S.A.”) en su carácter de elaboradora y distribuidora de los productos “El Noble Repulgue”, y a Ana María Rivero por ser dueña del local en el que los mismos se comercializaban.

En sus respectivos respondes, ambas demandadas niegan los hechos denunciados en el escrito constitutivo del proceso, en especial la adquisición de las empanadas, que se encontraran en mal estado, y la relación de causalidad entre el supuesto “vicio” del producto y los daños alegados.

El juez de grado si bien tuvo por probada la intoxicación alimentaria, consideró que los actores fracasaron en su intento de acreditar la relación de consumo invocada. Añadió que en la hipótesis de tener por probado dicho extremo, tampoco se demostró que las empanadas supuestamente ingeridas el 6 de enero de 2001 estuviesen contaminadas. En base a estos argumentos rechazó la demanda, imponiendo las costas en el orden causado por la dificultad implícita en la naturaleza de los hechos que debían ser probados.

Mediante la presentación de fs. 1669/1695 los actores se quejan de la desestimación de su reclamo. En líneas generales, reprochan que el magistrado se hubiera apartado de las presunciones y principios rectores receptados en las normas del derecho protectorio de los consumidores (ley 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional), adoptando a su entender, una postura “pro empresaria”. Cuestionan la falta de eficacia probatoria que el sentenciante otorgó a los elementos colectados, que consideran por demás suficientes para probar los extremos denunciados en la demanda, la relación de consumo, y el nexo de causalidad exigido.

2.- De esta forma, uno de los puntos neurálgicos que se extraen de los agravios es la desatención de los principios que derivan del régimen tuitivo del consumidor -tales como la carga impuesta al proveedor por el art. 53 de la ley 24.240, y el principio “in dubio pro consummatore”-, en la que el magistrado de grado habría incurrido al pronunciar su sentencia.

Ahora bien, los apelantes parecen pasar por alto que la clave de acceso a la aplicación del régimen de protección al consumidor en el que pretenden ampararse, requiere como premisa insoslayable la previa acreditación de una relación de consumo, cuya carga probatoria les incumbía por aplicación de los principios generales en la materia (cfr. art. 337 del CPCC).

La relación de consumo ha sido definida como el vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bienes o servicios con el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la actividad de los proveedores (cfr. Zentner, Diego H., Contrato de Consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 68, citado por Arias Cáu, Esteban-Barocelli, Sergio Sebastián; “Necesaria acreditación de una relación de consumo para los daños punitivos”; La Ley 2014-E, 237).

Dicha categoría jurídica que tiene su anclaje en el art. 42 de la Constitución Nacional es caracterizada por la ley 24.240 en su artículo 3°, como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor”, noción que el Código Civil y Comercial de la Nación recepta en su art. 1092.

Esta relación se anuda mediante el mero contacto social entre el proveedor y el consumidor o usuario, en los términos que fija la propia ley 24.240, y no resulta necesario que exista o subsista un vínculo contractual (cfr. CNCiv., Sala A, 27/12/12, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios). Se trata de una noción amplia que excede al “contrato de consumo”, y abarca también las etapas pre y post contractuales.

3.- Bajo estos parámetros, considero que en el caso en estudio los accionantes no lograron acreditar la configuración de la relación de consumo invocada al promover su demanda.

Tal como se puso de resalto en la sentencia recurrida, los reclamantes no acompañaron la factura o ticket que acreditase la compra de empanadas en el local de Rivero, que sin lugar a dudas, hubiera resultado la prueba idónea para demostrar la conexión existente con los proveedores aquí demandados.

La exigencia de dicha constancia no importa el requerimiento de una prueba diabólica ni constituye un excesivo rigorismo probatorio como los apelantes postulan en sus agravios. Y aún en el supuesto de no contar con esa prueba directa -por no haberles sido entregada al haberse concretado la operación mediante la modalidad de “delivery” o por haber sido extraviada-, lo cierto es que, pudiendo hacerlo, tampoco ofrecieron que se designe un perito contador a fin de que compulse los registros contables de la demandada y corrobore si se hallaba asentada la compra denunciada.

Por lo demás, no se advierten indicios serios, precisos y concordantes de los que pueda inferirse la existencia de dicha adquisición.

En este sentido, el art.163 del Código Procesal, en su inciso 5˚ ha reconocido expresamente la posibilidad de que las presunciones no establecidas en la ley sirvan como elemento probatorio válido para sustentar sentencias judiciales, siempre que se funden en hechos reales y probados y cuando su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción sobre la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.-

Las presunciones constituyen una vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un hecho. Se parte de un hecho conocido y probado y se tiene por acaecido otro hecho, que se intentará probar por medio de un razonamiento. Los hechos conocidos de los que se infieren o deducen la realidad del hecho desconocido se denominan indicios. El primer requisito a que se halla supeditado el valor probatorio de la presunción consiste en que los hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez se encuentran debidamente probados. No se exige al respecto una prueba determinada, de modo que la demostración de los hechos indiciarios puede resultar del uso de los medios probatorios corrientes (documentos, reconocimiento judicial, confesión, testigos, informes, peritos) e incluso de aquéllos que no estando provistos por la ley encuadran en la prescripción contenida en el art. 378 del Código ritual. De ello se infiere que las presunciones simples no alteran las reglas normales sobre la distribución de la carga de la prueba, pues la parte que invoca la presunción debe demostrar el hecho o hechos indiciarios, sin perjuicio de que la otra parte, a fin de desvirtuar la eficacia de aquél, produzca prueba en contrario.-

El citado art.163, alude al “número” de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan. De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia del hecho. Por su parte, la gravedad de la presunción atañe a la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba. Pero para que ello ocurra la presunción debe ser “precisa”, lo cual refiere no sólo que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que aquellos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y además, los indicios deber ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente(conf.Fassi – Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado”,t. I, pág. 780 y ss., comentario art. 163; Palacio, L. E., “Derecho Procesal Civil”, t. V,pág. 452 y ss.; Falcón, E. M., “Código Procesal Civil y Comercial, anotado, concordado y comentado”, pág. 144 y ss., comentario art.163).-

Así las cosas, no puede atribuírsele tal carácter a la caja de cartón de la marca “El Noble Repulgue” que se encuentra reservada en Secretaría, dado que más allá del logo correspondiente no contiene ningún dato objetivo que permita conectarla con la supuesta compra de empanadas del 6 de enero de 2001.

Otro tanto cabe concluir respecto del llamado telefónico realizado en dicha fecha al local sito en Av. Independencia 4843, de propiedad de la codemandada Rivero, que fuera constatado en los registros de la empresa “Telecom” acompañados a fs. 522 de la causa penal “Rivero, Ana María y otros s/ adulteración y comercialización de sustancias alimenticias culposo” (n°153397/12), en trámite por ante el Tribunal en lo Criminal n°4, del Departamento Judicial de San Martín, que en este acto tengo a la vista. Este elemento por sí solo, al no hallar respaldo en ninguna otra constancia objetiva, carece de eficacia probatoria para tener por probada la adquisición del producto.

Por lo demás, al fundar su recurso los actores pretenden que se le otorgue virtualidad para acreditar dicho extremo a la denuncia formulada por el coactor Emilio Varizat ante la Municipalidad de General San Martín el 09/01/01 en la que dijo “…haber comprado empanadas fritas de los siguientes gustos: a) pollo y salsa blanca, b)jamón y queso, y c) humita, en el comercio “El Noble Repulgue” ubicado en Independencia 4843, Villa Ballester…” (cfr. fs. 517). Sin embargo, tales dichos no dejan de ser manifestaciones unilaterales provenientes de una de las partes, y carentes por ello de la virtualidad probatoria que se les pretende otorgar.

Asimismo, el intento de los demandantes de valerse en sus agravios del decisorio de fs. 339 de esta Sala que confirmó lo resuelto en primera instancia con respecto a la excepción de incompetencia oportunamente planteada por “Palerva S.A.”, tampoco tendrá favorable acogida. En efecto, los apelantes entienden que en dicho pronunciamiento quedó zanjada la cuestión atinente a la existencia de la compra del producto en cuestión, resultando un rigorismo la exigencia de ticket o factura (cfr. fs. 1678 vta.).

Sin embargo, ello no es sino una interpretación forzada del alcance de la resolución de fs. 339. No debe perderse de vista que a los fines de la adjudicación de la competencia, es preciso estar a los términos de la pretensión deducida en la petición inicial, tanto en lo que hace a la esencia jurídica del acto, como de los sujetos comprometidos, prescindiendo de la viabilidad de la solicitud propuesta y aún del tipo de proceso elegido en la formulación de la pretensión (Conf. Podetti, Ramiro, Tratado de la Competencia, pág. 518; Palacio, Lino Enrique Derecho Procesal Civil, Tº II, pág. 367 y sigtes., Nº 161; íd. CNCiv. Sala A, r. 13.936 del 24/10/89; íd. r. 59.766 del 16/3/90, entre otros).

De esta forma, no cabe duda que en el pronunciamiento en cuestión se decidió exclusivamente en base a los hechos denunciados en la demanda, pero de ninguna manera se tuvo por probada la compra de las empanadas, lo que hubiera importado prejuzgamiento por tratarse de un hecho controvertido.

Por lo tanto, los esfuerzos recursivos de los accionantes no logran persuadirme a modificar lo decidido en la instancia anterior. Es que en los procesos de daños por productos elaborados, como el de autos, resulta plenamente aplicable el principio general en materia de carga probatoria (cfr. art. 377 del CPCC).

En efecto, aún cuando la responsabilidad por el vicio del producto del fabricante o de los integrantes en la cadena de comercialización es objetiva, ello no importa una inversión completa de la carga de la prueba a favor del actor, sino que éste deberá probar: la intervención del producto en el hecho, que ese producto adolecía de vicio, el daño sufrido y la relación causal entre éste y el vicio del producto (cfr. Sprovieri, Luis Eduardo- Dell’Oca, Gastón; Daños por productos elaborados; Ed. Abeledo Perrot; págs. 494/495).

Cabe señalar que el “onus probandi”, que como vimos se encontraba inicialmente en cabeza de los accionantes, tiene diversos significados y efectos. Además de ser una carga para las partes, constituye un deber del juez fallar en contra de la parte que, debiendo probar, no lo hace o lo hace en forma ineficaz. Esto se conecta, a su vez, con el principio de congruencia procesal. Al ser así, la carga de la prueba se vincula en grado estrecho con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CNCiv, Sala H, 22/02/99, “in re” “Orijuela Elvio R. c/ Lirosi, Juan C. y otro s/ daños y perjuicios”).

En la especie, lo único que los actores lograron demostrar a partir de las constancias de atención médicas aportadas en estos obrados y en la causa penal, y las conclusiones de la perito médica infectóloga (v. informe de fs. 1172/1180), es que sufrieron una intoxicación alimentaria cuyos síntomas se hicieron presentes a partir del día 7 de enero de 2001, tal como lo tuvo por acreditado el a quo y no fue motivo de agravios.

Sin embargo, considero que los accionantes no cumplieron con la carga de probar la intervención del producto fabricado y comercializado por las demandadas, lo que sella la suerte adversa de su pretensión indemnizatoria.

Sabido es que cuando alguien inicia una acción de daños y perjuicios toma a su cargo una actividad probatoria cuyo incumplimiento la expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos oportunamente afirmados, incumplimiento éste que no puede ser suplido por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia (cfr. Kiper, Claudio M., “Proceso de Daños”, Ed. La Ley, 2da. edición, año 2010, T. I, pág. 613) ante la ausencia, como en el caso, de pruebas directas o indirectas que permitan formar la convicción del juzgador.

Desde otro ángulo, en virtud del sentido del presente voto y toda vez que no se tuvo por probada la relación de consumo invocada, considero que se torna abstracto el análisis de los restantes agravios atinentes a revertir lo dispuesto en relación al nexo de causalidad, y de la procedencia de la solicitud de aplicación inmediata del Código Civil y Comercial de la Nación a las relaciones de consumo.

IV. AGRAVIO DE LAS DEMANDADAS POR LA IMPOSICIÓN DE COSTAS:

Se quejan ambas accionadas de la imposición de costas por su orden pese al rechazo de demanda decidido en la anterior instancia.

Para así decidir, el Sr. Juez “a quo” consideró la dificultad implícita en la naturaleza de los hechos que debían ser probados. Contra ello, las requeridas postulan la falta argumentos para apartarse del principio objetivo de la derrota.

Es sabido que el art. 68 del Código Procesal consagra, como principio general, que la parte vencida en el juicio debe pagar las costas respectivas, y encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota. Tal principio no es absoluto, ya que el propio ordenamiento legal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial. Como reiteradamente se ha sostenido, la eximición total o parcial de costas es una solución de carácter excepcional que sólo corresponde aplicar cuando existen razones muy fundadas y elementos de juicio suficientes para apartarse del aludido principio rector.

Así se ha dicho que corresponde imponer las costas por el orden causado si la cuestión controvertida es compleja y existen diversidad de criterios jurisprudenciales en la materia, pues ello pudo, razonablemente, crear en el vencido la convicción de que tenía razón fundada para litigar (conf. CNCiv. Sala A, 5/9/2003, DJ, 2003-3-542).

Ahora bien, no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar, lo que autoriza la eximición de costas al vencido, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala A, 26/8/94, ED, 161-225; íd., Sala F, 21/6/82, LL, 1982-D-307; véase también: Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, ed. Astrea, 1998, p. 78 y sgtes.).

Valorando lo apuntado, sumado a que la demanda promovida fue rechazada por no encontrarse acreditada la relación de consumo invocada, no hallo motivo para apartarme del principio objetivo de la derrota, lo que me lleva a proponer admitir la queja de las recurrentes y revocar este aspecto del fallo, imponiendo las costas de primera instancia a los actores vencidos (cfr. art. 68 del CPCC).

V.- En razón de lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo al Acuerdo: 1) Revocar la imposición de costas de primera instancia, imponiéndolas a los actores vencidos; 2) Confirmar la sentencia en todo los demás que fuera motivo de agravios. 3) Las costas de Alzada se imponen a la parte actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Diaz Solimine adhirió al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

La Dra. Cortelezzi dijo:

Me permito disentir con mi distinguido colega Dr. Álvarez Juliá en cuanto a la solución propuesta.

I.- Tal como fuera expuesto, el hecho sometido a debate estuvo dado por el invocado consumo que los accionantes hicieron de unas empanadas de distintos gustos de la firma “El Noble Repulgue”, elaborados, distribuidos y comercializados por “Palerva S.A.” (absorbida por “Cepas Argentinas S.A.), en el local de Ana María Rivero, sito en Av. Independencia n°4843, de la localidad de Villa Ballester, partido de General San Martín, provincia de Buenos Aires, y que como consecuencia de tal ingesta, aquellos resultaron afectados en su salud.

Expusieron que el día 6 de enero de 2001, aproximadamente a las 22hs., con motivo de una reunión familiar, encargaron por teléfono, al local referido, dos docenas de empanadas (pollo y salsa blanca, y jamón y queso), recibiendo de regalo otra docena de humita. Las empanadas fueron entregadas a domicilio y consumidas en forma inmediata a su recepción. Detallaron que el día después, cerca del mediodía, presentaron dolores intensos de abdomen, náuseas, vómitos, y diarrea, acompañados por fiebre, cefaleas y mialgias, que luego se fueron agravando, hasta ocasionar la internación de urgencia de las co-actoras María Matilde Leiton -quien se encontraba embarazada- y Marta Beatriz Leiton, con diagnóstico de “intoxicación alimentaria”.

Demandaron a “Palerva S.A.” y a Ana María Rivero, fundando tal reclamo en la responsabilidad objetiva que emerge del deber de seguridad en el marco de las relaciones de consumo.

El Magistrado de grado rechazó la demanda, agraviándose por ello los accionantes, quienes solicitaron la revocación de lo decidido y la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

II.- Ante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley N° 26.994), que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, corresponde expedirme, en primer término, sobre la aplicación temporal de las previsiones existentes en tal cuerpo normativo, en particular, aquellas atinentes al derecho de los consumidores (argto. doct. Gabriel A. Stiglitz, “La defensa del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación”, pub. en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 – Noviembre, 137; Héctor Osvaldo Chomer, “El renacimiento del Derecho del Consumidor: La nueva regulación de la ley 26.993”, pub. del 13 de Agosto de 2015 en www.infojus.gov.ar; Osvaldo Héctor Bassano, “El derecho del consumidor en el Nuevo Código Civil y Comercial”, pub. el 3/12/2014 en eldial.com; Leandro Vergara, “Nuevo orden contractual en el Código Civil”, pub. en La Ley 17/12/2014, 1; Pablo Carlos Barbieri, “Ejecución de pagarés derivados de relaciones de consumo. Posibles derivaciones ante la vigencia del Código Civil y Comercial”, pub. el 5/1/2015 en www.infojus.gov.ar; A. Drucaroff Aguiar, “Ejecución de pagarés por entidades financieras”, pub. en La Ley 23/2/2015, 9; Carlos A. Hernández – Sandra A. Frustagli, “El régimen de daños al consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, pub. el 2/1/2013 en interiorPrivado3final.indd).

La cuestión se centra en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en que se dispone que: “…A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo…”.

Siguiendo a la Dra. Aída Kelmemajer de Carlucci, considero que debe interpretarse la norma transcripta, en lo que a las leyes de protección del consumidor compete, en el sentido que tal artículo no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, ello con fundamento no sólo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad inmediata, sino en el parágrafo segundo que impide la aplicación retroactiva, sean o no de orden público (Aída Kelmemajer de Carlucci “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 61).

Siendo así, la constitución de las relaciones nacidas de actos entre particulares, su extinción y los efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley se encontrarán regidos por la Ley de Defensa del Consumidor, mientras que, la constitución en curso, la extinción aún no operada, y los efectos no producidos serán regidos por la nueva ley atento su aplicación inmediata (Aída Kelmemajer de Carlucci, ob. cit. pág. 63).

III.- Sentado ello, cabe poner de resalto que la normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la previsión contenida en el art. 42 de la Constitución Nacional- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240 así lo expresa terminantemente: “la presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios”. En definitiva, constituye una decisión de regulación especial de una parte de la economía que apunta a favorecer el ejercicio pleno de los derechos de los más débiles, asumiendo que las fuerzas del mercado son infinitamente más poderosas que el consumidor asilado (SCJBA, G.,A. C. c. Pasema SA s/daños y perjuicios” del 01/4/2015, cita La Ley online AR/JUR/30089/2015).

Así, de conformidad con lo previsto en el art. 40 de la ley 24.240 (texto según ley 24.999), el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, deberán responder por los daños ocasionados al consumidor que resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. La responsabilidad será solidaria y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, ya sea a través del hecho de la víctima, del comportamiento de un tercero extraño por quien no se debe responder, o del caso fortuito o fuerza mayor.

Asimismo, el art. 2 del citado cuerpo legal dispone que quedan comprendidos en y obligados por esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

Desde este punto de vista, es que habré de analizar las pruebas producidas con relación a la cuestión.

IV.- En el caso concreto de autos, si bien no se ha acreditado la compra del producto contaminado en el local de la demandada con el respectivo ticket de compra, existen indicios serios, precisos y concordantes de los que cabe inferir la existencia de dicha transacción, así como que el daño a la salud de los actores (intoxicación) tiene relación de causalidad directa con la ingesta de un producto contaminado adquirido en dicho local.

Sobre el particular, reiteradamente se ha sostenido que para que las presunciones constituyan prueba eficaz es necesario que se funden en hechos reales y probados -lo que ocurre en el caso-, y que además por su precisión, gravedad y concordancia sean susceptibles de llevar al ánimo del juez la razonable convicción de la existencia del hecho que se pretende demostrar, de acuerdo con la naturaleza del juicio y las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 163, inc. 5, 456, 477, 386 y cc. del Código Procesal).

La presunción como medio de convicción consiste en “recoger o interpretar una serie de hecho, hitos y circunstancias o indicios que aisladamente carecen de sentido final, pero que unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones por la fuerza de convicción que establecen las secuencias razonadas y ligadas inescindiblemente…Este tipo de razonamientos no aspira a demostrar la verdad de sus conclusiones como derivación necesaria de sus premisas, sino solamente afirman la probabilidad, o sea que probablemente son verdaderos” (v. Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo II, p. 145 y nota n°16).

La presunción consiste en el proceso lógico en virtud del cual de un hecho dado, que ha de constar fehacientemente, se induce otro hecho cuya realidad no consta, pero del que, por la relación que tiene con aquel en el que la presunción se funda, se exime de la prueba directa.

Y nuestro ordenamiento procesal la admite cuando los indicios en los que se funda, además de probados, por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeron convicción en el juzgador de conformidad con las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala J, “Zubiria, María del Carmen c/Día Argentina S.A. s/daños y perjuicios” del 22/09/2005, elDial.com – AA2F79).-

El análisis minucioso de las constancias de autos, del expediente administrativo y la causa penal permite obtener los siguientes indicios concordantes en el sentido de permitir inferir la existencia del hecho. Estos son:

a.- El informe obrante a fs. 522/523 de la causa penal n°4108, donde Telecom Argentina dio cuenta de un llamado telefónico, el día 6 de enero de 2001, a las 21hs.,de casi cuatro minutos de duración desde el número 4767-7298 -perteneciente al domicilio de Alejandro Varizat- al 4847-0044 -a nombre de Ana María Rivero, con domicilio en Independencia 4843, perteneciente a un local en Villa Ballester, Buenos Aires-.

b.- Las constancias médicas obrantes a fs. 29/34, 51/73, 147/215 y 541/545 de la causa penal citada, que acreditan que en un escaso lapso temporal, los accionantes comenzaron a sufrir afecciones a su salud que los obligaron a recurrir a la atención médica.

c.- Las denuncias efectuadas por los afectados dando origen a la intervención de diferentes órganos, entre ellos, el Departamento de Bromatología y Salud de la Municipalidad local, la Oficina de Defensa del Consumidor de General San Martín, la Dirección Provincial de Comercio Interior y la Dirección Provincial de Fiscalización Sanitaria (éstas últimas con sede en la ciudad de La Plata). Así, se dio inicio al expediente 12309-F del Tribunal de Faltas 1 de General San Martín, en el cual se efectuó el 7 de febrero de 2001 una inspección en el local de “El Noble Repulgue” de Villa Ballester, cuya responsable era Rivero. Allí se retiraron muestras de mercadería para el análisis, arrojando una muestra correspondiente a una empanada cruda de jamón y muzzarella un alto recuento de la bacteria “Escherichia Coli”, la que cual es potencialmente riesgosa para la salud, lo que mereció la consideración por parte de las autoridades de “alimento contaminado” conforme las prescripciones del Código Alimentario

Argentino. Surge de dicha documentación que la propia firma realizó también la contraverificación del producto confirmando la presencia de la bacteria mencionada. Todo ello motivó una sentencia condenatoria en el Tribunal de Faltas, imponiéndosele a Rivero la pena de multa (fs. 116/130 C.P. cit.).

d.- De las actuaciones labradas ante la Dirección Provincial de Fiscalización Sanitaria surge que con fecha 18 de abril de 2001, al inspeccionarse el local en cuestión, se detectaron variadas infracciones administrativas y del Código Alimentario Argentino, como también de la Resolución del Mercosur GMC 80/96, en relación a la higiene del lugar, lo que desembocó en otra multa para la dueña del local. Lo mismo sucedió al inspeccionarse la planta situada en Los Polvorines, donde propiamente se elaboraban las empanadas que luego eran vendidas en los locales de “El Noble Repulgue”, lo que trajo como consecuencia la imposición de una multa para “Palerva S.A.” (fs. 7/8 del expte. administrativo n°2900-29895 que en copias certificadas se tiene a la vista).

e.- Las declaraciones y pericias efectuadas por profesionales médicos y especialistas en ciencias químicas y biológicas, obrantes a fs. 108, 428/448, 676/679, 685/699 de la causa penal. Si bien no se ignora que la bacteria detectada en el análisis de la co-actora María Matilde Leyton ha sido la Salmonella y que la hallada en la muestra de empanadas crudas de jamón y muzzarella fue la Escherichia Coli, lo cierto es que los especialistas intevinientes sostuvieron en forma concordante que la presencia de ésta última indica la de otras bacterias, pudiendo hallarse entre éstas la Salmonella. También fueron concordantes al señalar que la presencia de Escherichia Coli evidencia defectos en la higiene.

Es por todo ello que entiendo que las demandadas resultan responsables en los términos de la norma citada, al haber quedado acreditada, a mi criterio, la adquisición del producto contaminado en el local de Rivero, resultando ser dicho producto elaborado, fabricado y comercializado por “Palerva S.A.” para la cadena “El Noble Repulgue”. Siendo así, propongo admitir los agravios de los actores y atribuir la responsabilidad por la ocurrencia del hecho dañoso reclamado en autos a las demandadas, con costas de ambas instancias.

Sin embargo, dado el rechazo de la acción que propician los vocales preopinantes, entiendo que se torna irrelevante el tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados.

ASI VOTO.-

Con lo que terminó el acto.

LUIS ALVAREZ JULIÁ – OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE- BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI (en disidencia). –

Buenos Aires, … de febrero de 2016.-

Y VISTOS: Por la votación que instruye el acuerdo que antecede se RESUELVE POR EL VOTO DE LA MAYORÍA: 1) Revocar la imposición de costas de primera instancia, imponiéndolas a los actores vencidos; 2) Confirmar la sentencia en todo los demás que fuera motivo de agravios; 3) Las costas de Alzada se imponen a la parte actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

Ponderando el mérito, valor y eficacia de la labor desarrollada, etapas cumplidas, tomando como monto base de la regulación el importe reclamado en la demanda, conforme lo dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA c/Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59″, del 30/9/75, aplicable en la especie, y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37 y 38 del Arancel y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. Emilio A. Varizat, en la suma de $ 58.270; los del Dr. Rodolfo Hernández, en la de $ 79.460; los de los Dres. Julio A. Vieito, Leonardo P. Cippitelli, Alejandro B. Figueirido, Virginia Andrés, María Alejandra Buratti y Delfina M. Poccard, en conjunto, en la suma de $ 79.460.

Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico psiquiatra Nicolás Gacceta, en la suma de $ 8.150 y los de la perito médico legista María Sara García, en la suma de $ 28.525.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° inc. g) del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589, se fija la retribución de la mediadora Dra. Lorena Cecilia Cristina D´Amico, en la suma de $ 8.150.-

Por las actuaciones desarrolladas en la Alzada, se regulan los honorarios del Dr. Emilio A. Varizat, en la suma de $ 14.565; los de los Dres. Julio Alfredo Vieito y María A. Buratti, en conjunto, en la suma de $ 19.865 y los del Dr. Rodolfo Hernández, en la de $ 19.865, todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.

LUIS ALVAREZ JULIÁ

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI

(en disidencia)


Fuente: Editorial Erreius