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Entrevista a la Dra. Úrsula Basset – Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética

La doctora Úrsula Basset habla sobre las técnicas de reproducción humana asistida como nueva fuente de filiación, sus lagunas jurídicas y la creciente implementación de estas técnicas en la Argentina

Tenemos el agrado de acercar una nueva entrevista que nuestros suscriptores encontrarán en el número de diciembre de nuestra publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética.

En esta oportunidad, el doctor Jorge C. Berbere Delgado dialogó con la doctora Úrsula Basset, doctora en Ciencias Jurídicas y titular de cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones (UCA y Univ. Austral) sobre las incógnitas más importantes de las técnicas de reproducción humana asistida como nueva fuente de filiación, sus lagunas jurídicas y la creciente implementación de estas técnicas en la Argentina, entre otros temas relevantes.

Los suscriptores de la publicación encontrarán en el siguiente enlace el sumario del número de diciembre de TDF, con diversos artículos orientados tanto para los profesionales del ámbito privado y público, como para aquellos abogados que desarrollan y ejercen la actividad académica.

Reproducimos aquí los pasajes más importantes de la charla.


Entrevista a la Dra. Úrsula Basset

¿En qué situación legal quedan los gestantes o donadores de material genético con respecto a los menores nacidos por las Técnicas de Reproducción Humana Asistida?

Dra. Basset:

Es necesario distinguir una situación. La madre gestante no está en pie de igualdad con el donante de esperma, ovocitos o embriones. En todos los casos, donantes y gestante se inscriben en una lógica de la constitución biográfica de un plan de parentalidad que hace a la identidad plena del niño. Su existencia no debería ser cosificada ni reducida. Para un niño, su cuerpo y el plafón genético, que es el presupuesto del desarrollo de la identidad personal, es un todo, y no algo que pueda extirparse quirúrgicamente por operación del legislador.
Un niño es sus datos genéticos, pero su genotipo no es separable de su fenotipo, y ese fenotipo depende del diálogo primigenio que se da entre el embrión y el útero que lo acoge, del que dependen no solo mutaciones posibles, sino expresiones de los genes e incluso la gestación primaria de su psiquismo. No es casual que la regulación de los contratos de maternidad subrogada incluya selecciones no solo del donante, sino de cualidades de la gestante y se le impongan luego ciertos estilos de vida, determinados por los comitentes. Los comitentes de la técnica con frecuencia conocen y contactan a la gestante, y les resulta relevante cuál sea su estilo de vida y su personalidad.
Sin embargo, la gestante, una vez cumplido su rol, en los países en los que la práctica resulta legalizada, y más marcadamente en los proyectos de ley argentinos (y, en esto, merece la pena sentar la señal de alarma sobre la forma inhumana y comercial que han tenido nuestros legisladores al abordar estas prácticas), aparece presentada como una figura de descarte. Los términos “donante” y “gestante” tienden a la cosificación de la función, casi como si fuera un productor circunstancialmente vivo de elementos útiles para la factura de un producto por medio de una técnica.
Para el niño, en cambio, el donante y la gestante son progenitores. No progenitores con los que tal vez desee vivir o crecer, pero sí seres humanos que de alguna manera lo han conformado en una identidad que se reparte en segmentos y que él debe reconstituir. Esos niños nunca estarán en igualdad de condiciones que un niño nacido con una identidad unificada. Deberán tramitar la dispersión identitaria a raíz del modo de concebir que eligieron sus padres legales y sociales. A veces, cuando el niño haya sido comitido por uno solo de los padres, deberá además tramitar la figura parental solitaria y la ausencia de la diversidad sexual en el horizonte de la construcción del yo. Hay varias maneras de afrontar esta temática. Afrontarla desde el deseo adulto irrestricto y como un derecho al progreso científico es la más inhumana y la peor de todas. Se fagocita el conflicto identitario que el niño tendrá que tramitar. Para el derecho argentino, afortunadamente, esa madre gestante tiene un contrato nulo y es madre por el hecho de parir (art. 562). Eso le da pleno derecho a arrepentirse, y en principio garantiza la huella identitaria del niño. Si abandona al niño, ese niño podrá ser abandonado, pero bajo el control de la legalidad e idoneidad y no bajo la lógica del contrato y la compra y venta.
En todos los casos, incluso por la dignidad de quienes colaboran en el proyecto parental, se hace indispensable reinscribir la filiación en otro marco: un marco humanizador y que tenga en cuenta, por una parte, los muchos niños sin padres que una sociedad poco consciente de la empatía y responsabilidad escupe cada año, y, por otra parte, la dignidad de cada niño, su titularidad de su propia biografía que el derecho no puede suprimirle, y la dignidad y entidad personal de los sujetos que participan en el proyecto de parentalidad.
En este último sentido, quiero dejar sentada claramente mi posición contraria a la maternidad subrogada. Todo deseo tiene límites. Y si bien es muy compartible el terrible sufrimiento de no poder gestar, la explotación y la dignidad humana son un límite que deberíamos autoimponernos como sociedad.

¿Cuál es su opinión respecto de la reserva de identidad del donante de material genético?

Dra. Basset:

Hoy día, con las últimas resoluciones del Ministerio de Salud, un donante podría optar por no ser anónimo o que su donación sea para una persona determinada. Pero depende de su voluntad. Como contrapartida, el consentimiento a la técnica y su protocolización se mantienen bajo el más estricto secreto, en abierta contradicción con el derecho a la información (y no a los orígenes, como en la adopción) que hubo de introducirse frente a la regulación inhumana que negaba ese derecho.
No obstante, ni siquiera el estado actual de regulación del CCyCo. es satisfactorio. No hay registros ni sanciones penales en el caso de que los datos genéticos no sean preservados. Los padres (comitentes) no están obligados a informar al niño acerca de la forma en la que fue concebido (a diferencia, en cambio, de la obligación que se impone a los padres adoptivos). Todo derecho filiatorio resulta negado, tanto para el donante como para el niño así concebido, y aunque ambos quisieran emplazarse recíprocamente. Todo parece indicar que el bien jurídico tutelado es la seguridad y costo-eficiencia de la práctica médica y no los bienes humanos básicos que se juegan en un procedimiento de la envergadura de un engendramiento. Algunas correcciones mínimas, como la creación de registros, sanciones graves por no tenerlos, copia de seguridad de dichos registros de identidad de donantes, deber de informar de los progenitores que requieren la técnica heteróloga, y una más amplia comprensión plasmada en una retórica no comercial o contractual sino filiatoria, podrían ayudar enormemente a establecer un mayor equilibrio en la regulación.

¿Puede un menor de edad manifestar su consentimiento para las TRHA, en vistas a lo regulado por el artículo 26 del CCyCo.? ¿Cree que puede resultar de igual aplicación para un adolescente (entre 13 y 16 años) si lo solicita por la vía judicial?

Dra. Basset:

Muy buena pregunta, que exhibe los agujeros negros de una visión demasiado individualista del menor de cara a la situación y diversidad demográfica del país. Las resoluciones del Ministerio de Salud, de acuerdo con los anexos que funcionan como modelo del consentimiento del donante de esperma, han limitado (por vía de anexos) la edad mínima a los 18 años y la máxima a los 40. ¿Se aplicará el estándar del CCyCo., o el de un anexo que sirve como modelo para el consentimiento previo, libre e informado?

Desde el punto de vista de la práctica profesional, ¿hubo algún cambio notable en materia de adopción desde la implementación del CCyCo.?

Dra. Basset:

La adopción está en un continuo proceso de autocrítica, pero pareciera que sus tensiones ideológicas internas no le dejan tomar vuelo. Los jueces realizan una tarea maravillosa, al menos los que tengo la suerte de conocer y ver trabajar. Necesitan mejores instrumentos y una nueva cultura social de responsabilidad, acompañamiento y respeto por el adoptante.

¿Qué opinión le merece la incorporación del instituto de la “adopción afín”?

Dra. Basset:

Es un instrumento voluntario. Habrá que ver si era necesaria y si la complementariedad entre el adoptante afín y los progenitores de origen (multiparentalidad) será funcional o disfuncional para el interés del niño. Habrá que ver caso por caso. Será interesante ver la proyección sucesoria.

¿Cuál es el principal obstáculo, en la práctica profesional, de las restituciones internacionales de menores?

Dra. Basset:

El tiempo, muy señalado por la doctrina y la jurisprudencia. El tiempo altera la ecuación de los vínculos familiares y consolida, quiérase o no, situaciones ilegítimas, que luego son irreparables y a veces irreversibles.
Desde luego, la restitución inmediata aparece así como la clave de bóveda de un proceso. Sin embargo, la restitución inmediata que es formalmente válida puede implicar una consolidación de otras situaciones reales que en definitiva sean nocivas e irreversibles. Consideremos apenas dos hipótesis que podrían ameritar la atención del legislador futuro: la situación de desigualdad en que litiga el padre que emigra con el niño en un traslado ilegítimo y la vivencia parental y situación del menor en el caso concreto. Los textos se avejentan rápido frente a las mutaciones sociales y exhiben fracturas. Una de ellas es que cuando una madre (a modo de ejemplo, para subrayar una posible situación de vulnerabilidad) emigra con su hijo en forma ilegítima, de un país cuya lengua y cultura no domina y en situación de inequidad económica, si ese niño es restituido en forma inmediata, probablemente no pueda tener acceso a la justicia en igualdad de condiciones para litigar la tenencia en el país extranjero en que reside el padre. La resolución argentina de restitución será, en los hechos, equivalente a una “tenencia definitiva” (para usar deliberadamente el lenguaje antiguo) a favor del padre residente en el país extranjero. Si se piensa en el niño, la situación puede ser análoga: en términos de acceso a la justicia y de plasmación de su realidad, el caso concreto puede determinar que la realización formal inmediata y en tiempo de la restitución configure daños irreversibles.


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Fuente: Editorial Erreius