Explican alcance del decreto que prohíbe utilizar testaferros como socios

El DNU 27/2018 estipula que los que actúen como socios aparentes u ocultos tendrán responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las deudas de la empresa

El Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 27/2018 sobre Desburocratización y Simplificación, firmado el 10 de enero pasado, modificó los artículos 34 y 35 de la Ley General de Sociedades (LGS) y prohíbe expresamente la actuación del socio aparente (conocido popularmente como presta nombre o testaferro) y del socio oculto, implicando para quien actúe en tal carácter la extensión de la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las deudas sociales.

De esta manera, se elimina el doble juego de acciones existente bajo la mencionada ley para el “presta nombre”: la asunción de responsabilidad frente a terceros por las obligaciones y responsabilidades de un socio; y la posibilidad de repetir contra los socios ocultos aquellos conceptos que hubiese abonado por dichas responsabilidad asumida.

En los considerandos, el decreto indica que, para este tema, siguió las recomendaciones de distintos organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

Además, manifiesta la voluntad de “terminar con figuras legales que justifican conductas claramente contrarias a las políticas de Estado trazadas, que no hacen más que perjudicar los esfuerzos encaminados a potenciar el intercambio comercial con los demás países que integran aquella organización”.

¿Qué es un testaferro?

Según explica Eduardo M. Favier Dubois, colaborador de la editorial Erreius, “la problemática del socio “aparente” o “prestanombre” y del socio “oculto” remite a la cuestión del “testaferro” en materia societaria, esto es a la actuación de una persona que, actuando en “nombre propio” (socio aparente o testaferro) en rigor ejecuta “intereses ajenos” (socio oculto o principal)”.

Es un sistema de interposición personal en la titularidad de bienes, derechos o funciones, donde el sujeto que aparece como titular (el “testaferro”) no es tal sino que lo hace en interés y sometido a la voluntad de otro sujeto (el “principal” o titular real).

En virtud de la prohibición, la sociedad, los restantes socios y los terceros, podrán desconocer el acto e impedir la actuación del testaferro en los actos sociales, imputando el acto al principal o socio oculto.

No obstante ello, y aún cuando la simulación sea “ilícita” por violar la ley societaria, las partes pueden requerir que se deje sin efecto el acto simulado, recuperando las acciones, cuotas o partes sociales el principal, si ellas “no pueden obtener beneficio alguno de la acción” (art. 335 CCCN), beneficio que no consiste en la recuperación de los bienes y que no se computa si se compensa a los terceros afectados.

Esto es una importante innovación que busca sancionar al “cómplice” o “co-partícipe” de la maniobra de ocultamiento, destaca el especialista.

“La prohibición no es retroactiva ni alcanza a las situaciones ya consumadas, no afecta la eventual licitud de otros negocios donde hay “mandato sin representación” y solo se aplica para titularidades de acciones, cuotas o partes sociales y no para otras funciones societarias”, agrega el experto.

Asimismo, Favier Dubois señala que la reforma derogó el régimen legal del “socio del socio”, pero explica que el mismo queda regido por las normas de los negocios en participación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Personas humanas y jurídicas

La problemática de los testaferros exige diferenciar los casos de personas humanas de los propios de las personas jurídicas.

En el caso de personas humanas que actúan como testaferros, se presenta el denominado “costo de agencia”, o sea el riesgo de que el testaferro, una vez munido de la titularidad formal, actúe en su propio interés y no en el interés del principal o que reclame una compensación no pactada cuando se le solicita que transfiera el bien, indica Favier Dubois.

A esos riesgos “voluntarios” se suman otros derivados de los supuestos de muerte, incapacidad, embargo o quiebra del testaferro, que pueden impedir realizar la transferencia en la oportunidad acordada.

También pueden ser utilizadas las personas jurídicas como “presta nombres”, en particular las “sociedades” de la ley 19.550, muchas veces utilizadas para ocultar propiedades con finalidades de evasión familiar, patrimonial o fiscal.

A ello se suma como atractivo el hecho de que dentro del propio régimen societario, mediante la utilización de testaferros, se pueden también vulnerar las reglas que restringen o sancionan la unipersonalidad o las que establecen determinadas incompatibilidades o responsabilidades a los socios o administradores.

A partir de ahora, tanto la adquisición o transferencia de la propiedad de las acciones, cuotas o participaciones sociales por cualquier título (aporte inicial, compraventa, donación, suscripción de aumento de capital, etc.), como el mandato a tales fines, deben reputarse nulos al tener un objeto prohibido por la ley en la medida en que existan un socio oculto y un socio aparente.

En el caso del socio oculto, la necesidad de evitar tal actuación y de conocer al verdadero titular del interés (que aporta fondos, toma decisiones y percibe dividendos) se vincula a la prevención del lavado de dinero, lo que exige mantener la responsabilidad amplia.

Si bien el DNU está vigente, su constitucionalidad comenzará a ser debatida por la Comisión Bicameral Permanente del Congreso el próximo 6 de febrero. Luego será discutido por las cámaras para determinar si cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 99 de la Constitución Nacional en cuanto a su necesidad y urgencia. En caso de que cualquiera de ellas lo apruebe, el decreto será válido.

Si ello no ocurre, los efectos del mismo correrán desde el día de su publicación hasta que sea rechazado por ambas cámaras. Además, deberá estarse atento a las presentaciones judiciales que cuestionan la validez del decreto.

Acercamos un artículo del doctor Favier Dubois, donde analiza las recientes modificaciones a la Ley General de Sociedades en virtud del decreto 27/2018, que modifica los artículos 34 y 35, por el que se prohíbe la figura del testaferro como socio.  Los suscriptores de Erreius podrán acceder a la doctrina «La prohibición del “testaferro” como “socio”.  Alcances y efectos legales del Decreto 27/2018».

Fuente: Editorial Erreius