La necesidad de hacer un múltiple análisis en el procedimiento de violencia familiar

La necesidad de hacer un múltiple análisis en el procedimiento de violencia familiar

En el presente artículo de doctrina el doctor Ortiz analiza la temática de la violencia familiar, destacando la necesidad de adquirir una multiplicidad de conocimientos para comprender el procedimiento en la materia, permitiendo ejercer al profesional una labor adecuada y, sobre todo, protectora de las personas en situación de violencia, contemplando el marco procesal y sustancial de la petición con el fin de no caer en el error de tener una mirada parcial sin tomar en cuenta el contexto, los rasgos que caracterizan a las personas que están en esta situación de violencia y la especialidad de la temática en la que se lo ubica.

Introducción

Cuando se comienza a estudiar la temática, uno de los interrogantes que aflora en los profesionales es cómo aplicar lo aprendido en el trabajo cotidiano, específicamente en el abordaje de situaciones de violencia en las que interviene la justicia, ya sea penal o civil, específicamente la justicia de familia.

Durante el estudio se ven conceptos, interpretaciones, fundamentos, aportes y puntos de vista de profesionales que dan cuenta de que es un tema que requiere el aporte de varias disciplinas para su comprensión y abordaje.

Desde el punto de vista jurídico, se analizan las leyes específicas de protección contra la violencia y de género, los instrumentos internacionales específicos, como también sus recomendaciones generales, mesas de seguimiento, etc. Sin embargo, cuando estamos frente a una persona en situación de violencia o por intervenir en un expediente es dificultoso hacer un traspaso de lo teórico a la realidad, porque las situaciones de violencia que marcan la realidad atraviesan cualquier cuestión teórica.

En el ejercicio profesional, esa inquietud que mencionábamos anteriormente se presenta como un problema de todos los operadores de la temática y, si no lo veían de esa manera, ello significaba de alguna manera la realización de un trabajo sin consciencia de su complejidad ni elementos teóricos que lo fundamenten.

La idea de este artículo es plantear la necesidad de adquirir una multiplicidad de conocimientos para comprender el procedimiento de la violencia familiar.

La omisión y la inquietud

Cuando planteábamos lo de la omisión de la temática en el procedimiento, algunos interrogantes de análisis a tener en cuenta serian: ¿Cuándo un/a juez/a civil, penal o de familia comenzó a usar términos propios de la temática en sus resoluciones -anticipando que estos términos son necesarios para fundar la resolución de una medida de protección o un determinado accionar-? ¿Cuándo el/la letrado/a osado/a empezó a redactar sus escritos con perspectiva de género?(1) Con estos interrogantes, la idea no es precisar un determinado momento histórico en el que los abogados y jueces introdujeron dicha perspectiva, sino denotar que estos cambios tienen relación con la sensibilización, capacitación y aceptación de que el caso se encuentra englobado en el marco de la violencia de género.

Asimismo, la jurisprudencia ha cambiado, ya que no es la misma que existía antes de los años 90, cuando no había mecanismos específicos de protección, o en la década de 1990, cuando se sancionó la mayoría de las leyes de protección contra la violencia familiar, o la que existe en la actualidad, con la ley 26485 de violencia de género.

Las decisiones judiciales que surgen de los juzgados de la Provincia de Buenos Aires no tienen los mismos criterios que los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los de otras provincias, que incluso se animan a crear nuevos conceptos y formas de definir las medidas de protección. Estos cambios no pasan solo por ser distintas las leyes locales, sino por la labor de sus operadores y la interpretación de su plexo normativo con perspectiva de género.

Nuevos vientos jurisprudenciales

Daremos algunos ejemplos jurisprudenciales de estos cambios:

Los jueces de la Cámara en lo Civil y Comercial de Comodoro Rivadavia sancionaron la violencia económica perpetuada por el agresor, imponiendo una multa como medida de protección(2). Lo novedoso es que se toma el tipo de violencia como fundamento para sancionar mediante la adopción de medidas que le pongan freno. En otro fallo, la novedad se gesta en que la violencia económica fue definida por omisión.(3)

La jurisprudencia puede sentar una postura sobre el rol del operador en la temática, al sostener que cuando las discusiones familiares alcanzan el grado de descalificación, humillación y maltrato, y esta conducta, que se vivencia como una situación de agresión psicológica contra la persona, se reitera en el tiempo, debe ser erradicada; se debe cortar este ciclo de violencia impidiendo el acceso a esa última etapa y, por lo tanto, la concreción de daños irreparables.(4)

La Cámara en lo Civil y Comercial de Azul decidió dar lugar a la rescisión de un contrato de explotación tambera porque una de las partes ejerció violencia de género contra su pareja y fue denunciada ante la Comisaría de la Mujer.(5)

Otro juez prohibió mediante vía cautelar que se interrumpiera el suministro de energía eléctrica en las dependencias judiciales donde se resolvieran procesos de familia, entre ellos uno de violencia familiar.(6)

En otro fallo, los jueces decidieron otorgar una indemnización civil a una niña abusada sexualmente sin necesidad de que acreditara el daño moral, cuando de los hechos y consecuencias del abuso surgen palmariamente.(7)

Un juez de Salta decidió revocar la sentencia anterior, que había solicitado que ambos suscribieran un acuerdo de manera conjunta a pesar de haberse radicado procesos civiles de violencia, y otorgar a la señora I. V. S. la tenencia precaria de la vivienda.(8)

Un juez de Corrientes decidió excluir a un presunto agresor sexual que contagió de sífilis a sus hijos para evitar que contagie a los otros integrantes de la familia. La medida la había pedido la asesora de menores.(9)

En un fallo, los jueces rechazaron el pedido de excarcelación solicitado por la defensa de un músico de rock, imputado por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal. Afirmaron que se denotaba un claro desprecio al género femenino e incluso una falta total de respeto a la noción más elemental de la dignidad humana(10). En tal sentido, manifestaron que la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas da mayor sustento a la necesidad de sostener la detención del encartado(11) frente a la existencia de riesgo procesal de entorpecimiento de la investigación, cumpliendo así con los parámetros internacionales a los que se ha obligado el Estado.(12)

Así, podemos observar resoluciones en las que, a pesar de que la víctima se haya presentado en sede judicial relatando que había retomado la convivencia con el agresor, el juez de instrucción continuó con el proceso en virtud de la obligación de investigar, impuesta tanto por el principio de legalidad como por la Convención de Belém do Pará. Son casos en los que se ha hecho hincapié en que hay una exigencia mayor en quienes investigan y en que, al valorar los elementos de prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, deben tenerse en cuenta los indicios que surjan de ellos(13), casos en los que se ha rechazado la aplicación de la suspensión del proceso a prueba.(14)

Y ¿cómo se llega a estas decisiones? ¿Cómo hicieron para resolver de esta manera y bajo estos parámetros? ¿Solo con las normas de que nos abastece la disciplina del derecho? La respuesta es: “con inquietud, sensibilización y capacitación”.

¿Qué es el múltiple análisis?

a) Concepto del múltiple análisis

La realización de un múltiple análisis del procedimiento de violencia familiar nos permite ejercer una labor adecuada y, sobre todo, protectora de las personas en situación de violencia, contemplando el marco procesal y sustancial de la petición.

El error, al no aplicar esta multiplicidad de conocimientos, es tener una mirada parcial sin tomar en cuenta el contexto, los rasgos que caracterizan a las personas que están en esta situación y la especialidad de la temática en la que se lo ubica.

El derecho procesal nos marca las reglas generales del procedimiento. No indaga sobre el contenido, sino que dicta las reglas de cómo se tiene que pedir (plazo, forma, modalidad) para que lo solicitado tenga su debido cauce y no esté sujeto a rechazos por inobservancia de las formalidades. Esto es sumamente importante, porque el rechazo de una petición por incumplimiento de las formalidades no deja discutir lo planteado sustancialmente. Asimismo, dentro de este conocimiento en torno a la materia, lo podríamos desdoblar en civil y penal, lo que implicaría un análisis que excede el presente artículo.

Es necesario el conocimiento de esta rama del derecho para poder realizar un marco de actuación adecuado. Sin embargo, con el solo análisis de esta rama estamos conociendo las reglas, pero no el conflicto por el que se actúa. Ahí aparece el derecho de las familias. Esta rama apunta al análisis bajo dos aspectos, el de forma y el de fondo.

Respecto del análisis de forma, el derecho procesal de las familias tiene sus notas típicas: los principios procesales, criterios de análisis y valoración de la prueba (flexibilidad/amplitud), competencia, legitimación activa, medidas cautelares, vía recursiva, etc.

Respecto del análisis de fondo de esta rama, vemos postulados que surgen del Código Civil y Comercial, instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y leyes especiales relacionadas con sus integrantes, como la ley de matrimonio igualitario, identidad de género, salud mental y adicciones, niñez y adolescencia, adultos mayores, etc. El procedimiento de violencia familiar no puede ser comprendido sin conocer la normativa que regula los derechos de cada uno de sus integrantes, como por ejemplo el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, el cambio actual de los procesos vinculados a salud mental o la normativa que regula los derechos de las mujeres o los adultos mayores.

Una vez que incluimos dentro de este análisis el derecho procesal y los derechos de los involucrados, es importante incorporar los conceptos propios de la temática, como por ejemplo la naturalización e invisibilización de la violencia, el síndrome de indefensión aprendida, el concepto de patriarcado, el ciclo de violencia, los mitos sobre la violencia familiar o el amor romántico, etc. Dichos conceptos van a ser la base de análisis del supuesto presentado y no un muestreo de material teórico. Un ejemplo es cuando el juez comprende que la retractación de la víctima en un juicio penal donde se investiga la comisión de un delito de su pareja es por la situación particular que vive la persona y, por ende, prosigue la investigación aunque aquella esté ausente o se desdiga de lo declarado inicialmente(15), o cuando se deniega la excarcelación a un acusado por un delito contra la integridad sexual sobre la base de la situación de vulnerabilidad que padecen las víctimas(16). Estos conceptos van a ser orientadores de las intervenciones para todos los operadores en la temática.

El procedimiento de violencia tiene conceptos específicos que, incorporados a los conocimientos anteriores, definen la intervención. A esto se suma que, teniendo en cuenta la persona en situación de violencia, se requieren otros conocimientos, ya que no es lo mismo que la parte que atraviesa esta situación en el procedimiento sea un adulto mayor, un paciente mental, una mujer, un niño, niña o adolescente(17), etc.

b) Algunos ejemplos en la práctica
b.1) Los principios procesales

La interpretación de los principios procesales en este procedimiento es diferente en comparación con otros procesos de familia, como, por ejemplo:

– el principio de tutela judicial efectiva y su relación con el acceso a la justicia de las personas en situación de violencia. El fundamento de este acceso excede una cuestión meramente procesal e incide en la cuestión de fondo;

– el principio de economía procesal y su relación con los recursos y la gratuidad del procedimiento;

– el principio de inmediación con las partes para tener un conocimiento acabado del conflicto;

– otro de los principios que menciona el Código Civil y Comercial es la oficiosidad, como atribución judicial de peticionar aunque la parte no lo solicite, en aras de resguardar su integridad.

b.2) El desistimiento

Otro de los ejemplos se da con la figura del desistimiento en este tipo de procedimiento, donde se requiere, además del conocimiento de la normativa procesal, su análisis en este contexto.

Supongamos que la denunciante solicita el levantamiento de la medida de protección y desistir de la acción entablada. Esto, a primera vista, no parecería traer ningún inconveniente jurídico, ya que es capaz y está legitimada para hacerlo. Sin embargo, la adopción de una medida es el freno legal de las situaciones de violencia que establecen las leyes de protección. Ahí comenzarían los siguientes interrogantes: ¿el juez debe conceder el desistimiento, aunque lo relatado sea de entidad suficiente para que la medida siga vigente?; teniendo en cuenta los postulados de la temática, ¿hay consentimiento real de la parte denunciante, sea porque el agresor le promete que va cambiar o porque pide perdón? Esto se relaciona con la tercera fase del ciclo de violencia en la relación de pareja, fase inicial de arrepentimiento o luna de miel.

b.3) La mediación

Otro ejemplo de la necesidad de un múltiple conocimiento se da con el instituto de la mediación.

Primero, tenemos que saber que es un método alternativo de resolución de conflictos que permite resolverlos antes de llegar al planteo judicial y que tiene características particulares, como la confidencialidad y la neutralidad del mediador, el acuerdo que parte del acercamiento de un punto entre el requirente y el requerido. Luego, hay que analizar el instituto en el marco del derecho de las familias, donde este método ha contribuido a elaborar estrategias composicionales del conflicto familiar. Por último, tenemos que analizar la vía de resolución conforme a los conocimientos de la temática, donde está prohibida expresamente conforme al artículo 28, último párrafo, de la ley 26485, dado que en este procedimiento la igualdad de partes para negociar y solucionar el conflicto no se da.

b.4) Las medidas cautelares

Respecto de las medidas cautelares en este procedimiento, primero tenemos que tener en cuenta las reglas procesales, que buscaremos en los Códigos de forma; luego, las enmarcamos en la conflictiva familiar con sus rasgos particulares, donde no hace falta cumplir con el presupuesto de la prestación de contracautela y hay una mayor flexibilidad de análisis en los presupuestos de admisibilidad y, finalmente, analizamos su especialidad en la temática, desde su naturaleza, concepto, interpretación de cada presupuesto de admisibilidad y en conjunto, sanciones ante el incumplimiento, prórroga, distintos hechos relatados, etc.(18)

Corolario

Como corolario de lo expuesto, el tema de los daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia familiar no puede ser analizado desconociendo la temática y la interpretación peculiar que tienen los presupuestos de admisibilidad.

La vía está expresamente establecida en el artículo 35 de la ley 26485, pero requiere un estudio del tema acorde a la modalidad de violencia perpetuada en el caso. Un ejemplo de esto sería la continuidad del daño que se da en estos supuestos, su entidad, el fundamento, etc.

Conclusión

Como conclusión, el error de no aplicar esta multiplicidad de conocimientos en el procedimiento de violencia familiar no es solamente teórico, sino eminentemente práctico, y cala hondo en nuestro trabajo y en la forma de encarar nuestro ejercicio profesional.

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La Revista, dirigida por el Dr. Jorge Berbere Delgado, ofrece un amplio panorama de jurisprudencia, doctrina y legislación, reunidos bajo un criterio actual y orientado a la práctica cotidiana. Esta obra tiene como objetivo profundizar los nuevos paradigmas que han surgido en los últimos años y que impactan en las relaciones de familia, por un lado en los avances en la biociencia y biotecnología y por otro las nuevas actitudes sociales y culturales.

Fuente: Editorial Erreius

 

La Corte, el Congreso y la aplicación del “2×1” para casos de lesa humanidad

La Corte, el Congreso y la aplicación del “2x1” para casos de lesa humanidadPor mayoría, el máximo tribunal consideró que debía tenerse en cuenta en esos delitos. Ante la reacción adversa de la mayoría de la sociedad, el Congreso cambió el criterio

La Corte Suprema quedó en el centro de las críticas luego de que declarara aplicable el cómputo del 2×1 para la prisión en un caso de delitos de lesa humanidad.

La decisión de la mayoría, en el caso de Luis Muiña, constituida por los ministros Elena Highton, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti, declaró aplicable la derogada Ley 24.390 (conocida como 2 x 1), que estuvo vigente entre los años 1994 y 2001, que reduce el cómputo de la prisión, porque consideró que trata de la ley más benigna que se debe aplicar sin distinción. En tanto la disidencia de los jueces Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, señaló que esa reducción no es aplicable a los delitos de lesa humanidad.

Esta norma establece el cómputo del plazo de duración de la condena conforme al 2×1, es decir que cuando un detenido con prisión preventiva supere dos años en la cárcel, todo el tiempo posterior que se mantenga en prisión será computado cada día igual a dos, a los efectos del establecimiento del tiempo de la condena. Por lo tanto se trata de un beneficio que persigue que los tribunales dicten sus sentencias dentro de un plazo razonable.

Para el constitucionalista Daniel Sabsay, “el fallo Muiña trata sobre una cuestión sumamente delicada ya que decide sobre la modalidad del cómputo de una condena a la luz de los principios de legalidad y de la ley penal más benigna en relación con la aplicación de la ley 24.390, ya derogada”.

El núcleo se halla en la determinación de si este beneficio debe serle aplicado a un condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad.

Para Sabsay, en este caso, la respuesta al interrogante es negativa porque se parte de la base de que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, inamnistiables e inindultables.

Ello así resulta claro que en tanto el 2×1 conlleva a una conmutación de la pena, produce el mismo efecto que la amnistía o el indulto, pero sólo en relación con una parte de la pena”, agregó.

De esta manera, consideró “por lo menos forzado” que se reviva una ley que había sido derogada hacía 16 años a los efectos de la aplicación del 2×1, sobre todo si se tiene en cuenta que ni cuando el condenado cometió el delito, ni cuando fue procesado, ni durante su detención regia la ley 24.390.

La consecuencia de la sentencia es que la pena oportunamente aplicada y considerada adecuada habida cuenta la gravedad de los delitos juzgados se desnaturaliza por completo”, remarcó el constitucionalista Andrés Gil Domínguez.

Y sostuvo que “las víctimas de esta clase de delitos aberrantes cuyo efectos se mantienen en el tiempo son revictimizadas por un órgano estatal que desconoce las obligaciones internacionales asumidas ante la comunidad internacional en torno a la protección de los derechos humanos”.

Los supuestos dilemas morales planteados por la mayoría de la Corte Suprema no dejan de ser un argumento aparente que trasluce un preocupante giro jurisprudencial regresivo, una postura ideológicamente más deferente respecto de los delitos que se cometieron en la última dictadura militar y la innecesaria reapertura de una herida que causó y causa a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad argentina en su conjunto”, concluyó Gil Domínguez, quien presentó una apelación por este caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Para Jorge Berbere Delgado, director de la revista Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética de Erreius, “en el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad, en todas las etapas judiciales, se debe cumplir con los estándares específicos definidos por el derecho internacional de los derechos humanos. La sanción y su cumplimiento también deben responder a esa obligación”.

En tanto, el penalista Roberto Carlés, remarcó que “en los años en que tuvo vigencia la regla del “dos por uno”, los responsables por delitos de lesa humanidad estuvieron exceptuados del alcance de la ley penal por las leyes de impunidad”.

Y con respecto de los crímenes de lesa humanidad, explicó que “hay un interés de la comunidad internacional en que se persigan, una exigencia de justicia para cuya satisfacción no basta con que haya juicio, condena y cumplimiento de la pena, sino que además dicha pena debe ser proporcional”.

Además, agregó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia” señaló que para la aplicación del principio de favorabilidad (ley más benigna) “debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal”.

Por esta razón, tampoco resulta aplicable este beneficio si con ello se desnaturaliza la pena aplicada y, de ese modo, se torna ilusoria la justicia cuya realización es un compromiso internacional del Estado argentino y por la que tanto se ha luchado”, concluyó.

Siguiendo los criterios de los expertos consultados por Erreius, el tribunal oral federal de San Juan dispuso la inconstitucionalidad de la aplicación de la ley del dos por uno para delitos de lesa humanidad. Además, otros fiscales pidieron lo mismo ante distintos tribunales federales.

La nueva ley del Congreso

Sabsay señaló que, además, se trata de “una decisión que no ha sido el fruto de un consenso dentro de la Corte, sino que dividió a sus miembros, y que sólo tres formaron la mayoría”, por lo que parece “imprudente que un tema de tanta trascendencia institucional sea decidido por un número tan exiguo de ministros”.

El resultado generó una reacción adversa, tanto de los integrantes de los otros poderes como de la sociedad en general. De esta manera, el Congreso consensuó una ley en menos de 48 horas para que los militares condenados por delitos de lesa humanidad no puedan gozar de este beneficio.

Son solo tres artículos que indican lo siguiente:

Artículo 1°: De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7° de la ley 24.390 –derogada por la ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional.

Artículo 2°: El cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7° de la ley 24.390 –derogada por la ley 25.430- será aplicable solamente a aquellos casos en los que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley.

Artículo 3°: Lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del artículo 7° de la ley 24.390 –derogada por la ley 25.430- y será aplicable a las causas en trámite.

Carlés destaca que “al indicar que se trata de una interpretación y no de una reforma lo que está diciendo es que esta regla siempre tuvo el alcance que se determinó ahora”. Por otra parte, sostiene que no era posible reformar una norma ya derogada por lo que solo se podía «interpretarla».

Más allá del fundamento por el que ha optado el legislador, lo cierto es que esta disposición es ley posterior y más gravosa para los imputados por lo que su aplicación retroactiva es inconstitucional (vulnera la garantía de irretroactividad de la ley penal que se deriva del principio de legalidad)” y la Corte no puede aplicar esta ley sin modificar el criterio que estableció en el fallo «Muiña», agregó.

Para el experto en derecho penal, “lo que demuestra esta ley es el fuerte consenso social, cultural y político en favor de la continuidad del proceso de Memoria, Verdad y Justicia”, pero señala que “para ello bastaba una declaración”.

Y destacó que la Corte omitió considerar este consenso. “Podría haberlo tenido en cuenta si la decisión se hubiera tomado de cara a la sociedad, con deliberación pública y audiencias. De ese modo el resultado podría haber sido distinto”.

De esta manera, hubieran podido evaluar mejor si había o no buenas razones para rechazar la aplicación de la regla del «dos por uno» en ese caso sin mella alguna de las garantías constitucionales del condenado.

Erreius le acerca el presente trabajo de reflexión, donde el Dr. Sancari señala el rol central que la Corte Suprema de Justicia de la Nación -mediante el voto mayoritario del caso “Muiña”-  ha logrado tener en la última década en el debate público -no sólo jurídico sino también político- ampliando las fronteras de su propia jurisdicción y convirtiéndose en un ámbito no solo de contralor sino también de gestación y discusión de políticas públicas.

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Fuente: Editorial Erreius

El derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad

El derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidadEn el presente artículo la autora analiza el caso en el cual un alumno de una escuela privada secundaria que padece una discapacidad, reclama el derecho a que el establecimiento educativo en el que finalizó sus estudios secundarios le “entregue el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a sus compañeros”, señalando los distintos tipos de discriminación que experimentan las personas con discapacidad en el entorno educativo.

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Fuente: Editorial Erreius

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Apuntes sobre la reforma de la Ley de Riesgos del TrabajoAdelantamos la reseña elaborada por la Dra. Alejandra A. Der Jachadurian a través de la cual describe las principales características de la Ley 27348, publicada en el Boletín Oficial en el día de la fecha y que establece modificaciones relevantes al sistema de Riesgos del Trabajo.

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Fuente: Editorial Erreius

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El caso Correo Argentino: 15 cuestiones legales para el debatePonemos a disposición un artículo del doctor Eduardo M. Favier Dubois, en el cual, a través de 15 preguntas y respuestas sobre las cuestiones legales del caso Correo Argentino, trata de aportar elementos al debate existente sobre el tema y colaborar con la comprensión del caso por parte del público en general y de los profesionales no interiorizados en el expediente.

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Fuente: Editorial Erreius