La real malicia y la doctrina «Campillay”. Nota al fallo

A raíz de un novedoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la aplicación de la doctrina del histórico fallo “Campillay” del máximo tribunal argentino, ponemos a disposición de nuestros lectores el comentario realizado por Pablo Corna - Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor Emérito por la USAL y la UCA- y Carlos Fossaceca (h)- Doctor en ciencias jurídicas y docente de la materia “Daños” en la UCA- sobre una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en donde desarrollan la teoría de la Real Malicia, una construcción pretoriana que tiene su origen en una diversidad de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que sirvió para revolver contiendas judiciales en los cuales estaban en juego los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de prensa por un lado; y derechos personalísimos vulnerados por la difamación de una noticia presuntamente falsa.

A raíz de un novedoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la aplicación de la doctrina del histórico fallo “Campillay” del máximo tribunal argentino, ponemos a disposición de nuestros lectores el comentario realizado por Pablo Corna – Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor Emérito por la USAL y la UCA- y Carlos Fossaceca (h)- Doctor en ciencias jurídicas y docente de la materia “Daños” en la UCA- sobre una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en donde desarrollan la teoría de la Real Malicia, una construcción pretoriana que tiene su origen en una diversidad de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que sirvió para revolver contiendas judiciales en los cuales estaban en juego los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de prensa por un lado; y derechos personalísimos vulnerados por la difamación de una noticia presuntamente falsa.

LA REAL MALICIA Y LA DOCTRINA “CAMPILLAY”

Pablo M. Corna(*)
Carlos A. Fossaceca(**)

Introducción

Este fallo, resuelto por la prestigiosa Sala L que integra la Cámara Nacional en lo Civil, versa sobre la responsabilidad de los medios de prensa, la real malicia, la doctrina que emana de la sentencia “Campillay”, resolución emitida por la CSJN, y el derecho al honor de las personas afectadas por las noticias que propagan los primeros.

Se torna una cuestión cuya solución dista de ser sencilla. Por un lado, se erige un derecho, que podemos calificar de natural, ya que hace a la esencia de la persona humana, a publicar sus ideas. La publicidad de los actos de gobierno constituye por otra parte una nota peculiar de un sistema republicano.

Situados en el campo contrario, existe la tutela de las personas a su intimidad y a su honra. Tampoco cabe olvidar que en la actualidad los medios de prensa representan núcleos de vastísimo poder que ya no nacen de la actividad individual o de un puñado de personas con acceso a una imprenta. Su fisonomía propia del siglo XXI permite construir el andamiaje de una nueva mirada doctrinal, verbigracia, la aplicación de la función disuasoria de la responsabilidad civil a los medios de prensa.

Precisamente, por la importancia de la exposición de las ideas, nació el precedente de la real malicia en la jurisprudencia norteamericana en el leading case “New York Times”. No obstante, en muchas ocasiones, se olvida completarlo con el análisis de la doctrina del caso “Gertz”. Aprovechando esta oportunidad, realizaremos la labor apuntada, adicionando el estudio del fallo “Campillay”.

Hechos del fallo

Se originó en una nota periodística acerca de la conducta desplegada por el fiscal en un juicio penal que mereció el calificativo de “vergüenza” y en donde se aseveró que desentendió la prueba desarrollada por los funcionarios que le antecedieron en el cargo.

Se trataba de un proceso penal originado por una supuesta denuncia de fraude sobre la compra de un fondo de comercio y la habilitación de un minimercado.

Terminó el mentado juicio a través del dictado de una absolución por parte del Tribunal Oral que intervino, en mérito a que “la denuncia penal formulada por la querellante aparece como carente de fundamentos”(1), entre otras consideraciones.

Posteriormente, la Cámara de Casación confirmó la sentencia recurrida en orden a que “la absolución de los imputados se debió a la inexistencia de acusación, que, a su vez, obedece, a la infundada denuncia incoada por la querella”.(2)

También, se hizo referencia en la mentada nota periodística de la denuncia que se hiciera contra el fiscal ante el procurador Esteban Righi.

Concluye el artículo haciendo alusión al talón de Aquiles o una eventual curiosidad del funcionario respecto a cierto tipo de procesos judiciales.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la demanda entablada. El Tribunal de Alzada revoca tal sentencia y determina la procedencia de la pretensión resarcitoria, inclusive contra el director editorial del periódico.

Doctrina de la real malicia

Como hemos adelantado en la introducción, indagaremos primero en los dos casos primordiales de la jurisprudencia norteamericana(3) acerca del instituto del acápite:

“New York Times Co. v. Sullivan”

Resultó ser un leading case el primer caso emitido por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América donde se acuñó la figura de la “real malicia”. Se torna, en consecuencia, fundamental ponderar el voto del magistrado Brennan. Se buscó determinar los límites de las facultades de los Estados, a la luz de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de poder fijar indemnizaciones por acción de difamación.

Sullivan era el Comisionado de Asuntos Públicos por la Ciudad de Montgomery, Alabama. Ejercía la supervisión de los Departamentos de Policía, Bomberos, Cementerios y de Medidas.

Este sintió afectado su honor a raíz de una solicitada de una página íntegra que publicó el diario New York Times el 29/3/1961. Se hacía alusión al movimiento sureño de estudiantes de tez negra y las restricciones que enfrentaba para lograr sus objetivos. Particularmente relataba, de forma no totalmente fidedigna, ciertos eventos que habían acaecido en las escaleras del Capitolio del Estado, sus consecuencias y el accionar de la fuerza policíaca en la escuela de los líderes estudiantiles. Asimismo, resaltaba la persecución ejercida contra Luther King, personaje célebre de aquel tiempo.

Sullivan interpretó que era una acusación velada hacia su persona, por haber asentido tácitamente tal accionar. El New York Times se negó a retractar.

La Corte Suprema de Alabama confirmó el fallo de la instancia anterior que otorgó una indemnización de USD 500.000. Se denegó la concesión de la indemnización de los daños punitivos.

En resumidas cuentas, se trató de las críticas vertidas hacia un oficial público por el accionar de los integrantes de los Departamentos a su cargo.

Brennan, quien entregó la opinión de la Corte, sostuvo la notable importancia de la libertad de expresión y prensa que protegen la primera y décima cuarta enmiendas de la Constitución de aquel país.

La libertad de expresión sobre asuntos públicos se encuentra ampliamente garantizada por las elevadas metas que aspira a arribar. Sus funciones de promover cambios políticos y sociales por medios pacíficos, de responsabilizar a los gobernantes ante los gobernados, de obtener verdaderas conclusiones, el establecimiento de un orden consentido y la proliferación de entendimientos justifica su exhaustiva defensa.

Los debates públicos no deben ser objeto de restricciones, sino todo lo contrario: deben tender a ser amplios y abarcativos. Incluso, pueden verterse en ellos acérrimas críticas a la actividad gubernamental.

Los abusos de prensa que se cometen deben ser tolerados en virtud de los beneficios y servicios que brindan.

Se torna posible la enunciación de una expresión falsa. Ella misma goza de protección constitucional en el debate de ideas. La injuria y el error fáctico no se erigen como razones que legitimen la represión de la libertad de expresión. La excepción a tal regla consistiría, únicamente, en la obstrucción a la justicia.

Los Estados no pueden por medio de sus reglamentaciones civiles o estatutos penales de difamación afectar tal derecho.

La posibilidad de la ley de permitir al acusado de difamación demostrar la verdad de lo aseverado no le quita su tacha de inconstitucional. Tal práctica acarrearía una censura en la expresión de ideas, que se extendería a toda enunciación de valor.

El remedio sugerido consiste en la sanción de una norma federal que limite los casos de indemnización por falsedad a los supuestos de real malicia (actual malice): conocimiento de la falsedad o actitud indiferente acerca de la misma.(5)

El magistrado Brennan, cuyo voto es objeto de análisis, observó que en esta ocasión no se habían determinado todos los supuestos de funcionarios públicos que podían ser afectados por la doctrina de la real malicia.

Resulta inconstitucional la regla de derecho que presuma los daños ordinarios y requiera la acreditación de malicia para otorgar daños punitivos.

Decidió revocar la sentencia. Tal tesitura hace de la doctrina de la real malicia y, consecuentemente, de la libertad de prensa, un privilegio condicional, relativo.

El magistrado Black, a quien se adhirió el justice Douglas, coincidió en tal medida. Sin embargo, no se adhirió a la línea de argumentación que le antecedió.

Los medios de prensa gozan de un privilegio absoluto para criticar las acciones de los funcionarios públicos. La primera y decimocuarta enmiendas prohíben ejercer a los Estados el derecho de reglar tales situaciones. Inclusive al Gobierno Federal le está vedado reglamentar una ley civil de difamación.

La doctrina de la real malicia se torna un concepto muy elusivo y abstracto. Crea un mecanismo muy débil para ejercer el derecho de crítica.

Por último, Goldberg, cuya decisión concordó con Douglas, entendió que la Constitución estadounidense otorga mayor protección que la que brinda el estándar de real malicia. La prensa, a pesar de los daños que puede ocasionar, tiene un privilegio absoluto. Sin embargo, no brinda un bill de indemnidad en el ejercicio de la crítica de la vida privada de los funcionarios públicos, ya que ello no hace a los fines políticos de la sociedad.

“Gertz v. Robert Welch, Inc.”

Deviene la otra cara de la moneda de “New York Times Co. v. Sullivan”. Se trazan a través de él los límites a la regla de la real malicia, ya que se ponderó que el conflicto versaba sobre el interés particular del damnificado.

En 1968, un policía de Chicago, Nuccio, mató a un joven. Por tal resultado, fue condenado por homicidio en segundo grado. La familia de la víctima contrató al actor, Gertz, como abogado para que los represente en el juicio civil contra el miembro de las fuerzas policíacas.

El demandado editaba la American Opinion, que durante la década del sesenta publicó artículos en aras de alertar sobre supuestas estrategias ocultas que trataban de desacreditar a las fuerzas de la ley para implementar cuerpos nacionales que permitiesen instalar una dictadura comunista.

Dentro de tal orientación, se dio a luz una investigación acerca del juicio de Nuccio, aseverando que las declaraciones testimoniales habían sido falsas y que el juicio se había instado gracias a la mentada conspiración comunista mencionada, atribuyéndole a Gertz ser su mentor. Se lo calificaba de irlandés, apto para ser arrestado, leninista, marxista peligroso y vinculado a asociaciones que resultaban un peligro para la sociedad.

El actor inició una acción ante los estrados del Distrito Judicial del Norte de Illinois. El demandado requirió que la Corte de esta jurisdicción se pronunciara sumariamente aplicando la regla de derecho de “New York Times”, implicando que se rechazara la acción sin recurrir a la conformación de un jurado.

Tal Tribunal entendió que no se daba claramente la circunstancia de que el actor fuera un funcionario o persona pública. Por ello, era necesario que Gertz pudiera demostrar los fundamentos de su demanda. El jurado estimó en USD 50.000 los daños y perjuicios.

Posteriormente, la Corte del Distrito ponderó que podía ser aplicada la doctrina de la real malicia y que Gertz no había demostrado el componente subjetivo exigido por ella. El actor apeló en miras a obtener la posibilidad de argüir la improcedencia de su caso con el estándar del “New York Times”. La Corte de Apelación de los Siete Circuitos confirmó la decisión del Tribunal Inferior.

En esta oportunidad, se encargó el magistrado Powell de manifestar la opinión de la Corte.

De inmediato, advirtió las graves inexactitudes de las que adolecía la publicación. El editor no había realizado las más mínimas y elementales investigaciones para verificar su veracidad. Sobre todo, si se tienen en cuenta que no dejó lugar a dudas la sindicación del abogado como ideólogo, ya que conjuntamente publicó una foto de él con la leyenda “Elmer Gertz, cabeza de la Organización Roja, daña a Nuccio”.

Resaltó la cuestión principal y delicada: ¿pueden los medios de prensa invocar un privilegio cuando reproducen noticias que hieren a una persona que no es funcionario o persona pública?

Se observan tres corrientes de acuerdo con la tesitura adoptada por los miembros del Máximo Tribunal de Estados Unidos: la extensión del “New York Times” a una variedad infinita de casos, otra a aquellos que intervengan funcionarios o personas públicas y, por último, se proclamó la existencia de un privilegio absoluto de los miembros de la prensa.

La primera enmienda no concibe que el concepto de idea falsa sea ponderado por magistrados, sino que resultará de su confrontación entre otras a fin de que determinen su supremacía. No ocurre lo mismo con las aseveraciones de hechos falsos: ellas no nutren un debate serio requerido para una sociedad sana.

Sin embargo, su configuración es inevitable en todo debate; imponer una responsabilidad objetiva a los medios de prensa equivaldría a convalidar una especie de censura. Reconoció que se torna menester admitir cierta inexactitud en orden a proteger la libertad de prensa.

La tensión entre la reparación por noticias agraviantes y el derecho de expresión, sin lugar a dudas, existe. No obstante, cabe reconocer que el interés de los Estados en reglar el daño afligido a las personas por difamación resulta legítimo.

La regla de derecho establecida en “New York Times”, aunque de difícil prueba, resulta aplicable solamente a los funcionarios o a aquellas personas que se encuentran en el ojo de la publicidad por sus méritos o esfuerzos. Con referencia a las personas privadas, es menester emplear otros parámetros de mensura.

Si bien teóricamente se torna preferible la revisión caso por caso, en la vida practica-judicial es imposible, ya que provocaría incertidumbre y el carácter de instancia revisora de la Corte sería incontrolable. Por ello, deviene conveniente establecer un estándar, una regla general.

Es indudable la existencia de distintas categorías de demandantes. El primer remedio, no del todo efectivo, consiste en ejercer el derecho de réplica: los funcionarios y las personas públicas tienen mayor acceso a los medios de comunicación. También, debe destacarse que el rol de funcionario público, por las tareas que desempeña, implica sujetarse voluntariamente al escrutinio de la sociedad. Lo mismo cabe predicar de las personas públicas, aunque admitió el magistrado preopinante que podía configurarse alguna que otra excepción. Aceptó que los medios de prensa puedan actuar bajo la presunción de que este elenco de personas se expuso voluntariamente a la posibilidad de ser difamado.

Todo este conjunto de características enunciadas no pueden predicarse de las personas privadas. Ellas resultan ser más vulnerables, y por lo tanto, más merecedoras de justicia.

Esto justifica la facultad de los Estados en arbitrar remedios que subsanen tales situaciones cuando se encuentren afectados sujetos privados.

Les compete a los propios Estados determinar las reglas de responsabilidad por noticias agraviantes que dañen a las personas privadas; su única limitación estriba en la prohibición de adoptar factores de atribución objetivos.

En resumidas cuentas, la novedad de este fallo radicó en que admitió que los Estados para los daños compensatorios pueden adoptar reglas distintas de la real malicia. Sin embargo, tal estándar se mantiene para el supuesto de daños punitivos.

Dentro de la primera clase, se advierte en el voto que se torna necesaria la existencia de daño cierto. No definió su concepto, ya que los tribunales inferiores y los jurados poseen una nutrida experiencia al respecto. Admitió la posibilidad de resarcir, en categorías familiares a nosotros, el daño emergente y el moral.

En este caso particular ponderado, el actor no era un funcionario, tampoco persona pública, ya que no había logrado fama general. Se torna interesante destacar que a su entender ningún abogado lo es por litigar en un juicio. También reconoció que hay supuestos en donde la actividad de un individuo se relaciona con determinados temas de interés público. En otras palabras, situó el foco de atención para dilucidar los conflictos en la particular naturaleza del asunto o actividad que motivó la publicación, no extendiéndola a todos los aspectos privados de la vida del individuo.

Por ello, entendió que el precedente del “New York Times” no podía ser aplicado. Revocó la sentencia ordenando realizar un nuevo juicio, ya que el jurado falló sobre bases de responsabilidad objetiva.

Su colega Blackmun concordó con el resultado, cambiando su opinión ya que en los casos anteriores había recurrido a un concepto amplio de real malicia.

En primer lugar, al establecer parámetros subjetivos para conceder cualquier tipo de daño, evita el peligro excesivo de la discrecionalidad de los punitivos por factores de responsabilidad objetiva; así se preserva el ansiado espacio vital de los medios de prensa. En segundo lugar, se torna conveniente que la Corte adopte posiciones, por lo menos mayoritarias, para evitar incertidumbre.

El presidente del Tribunal, Burger, disintió con los fundamentos previamente explicados, pero concordó en revocar la resolución. Para él, la doctrina de la real malicia se había construido sobre conceptos racionales. Imponer factores de negligencia a los medios de prensa no reconoce antecedente jurisprudencial.

Desde su concepción, el derecho de consejo de un abogado hacia un cliente, uno de los pilares de la tradición del common law, tambalearía profundamente si pudiera ser objeto de comentarios irresponsables por parte de los periodistas.

El magistrado Douglas no se adhirió tampoco a la opinión de la Corte. Para él, buscar la adecuación entre el derecho a la intimidad y la libertad de los medios de prensa resulta estéril, ya que estos últimos gozan de un privilegio absoluto: tanto el Congreso como los Estados no gozan de competencia para legislar sobre el tema.

También el peligro radica en que los jurados, integrados por hombres legos, serán víctimas, mayormente, de las pasiones que los discursos implican.

Obedeciendo a tales razonamientos, adoptó una tesis ampliamente permisiva sobre los asuntos de interés público.

Fiel a su tesitura adversa a cualquier regla de derecho que permita imponer responsabilidad a los medios de prensa, confirmó la decisión del tribunal inferior.

A su vez, el justice Brennan no aceptó la decisión de la mayoría. Mantuvo su postura de aplicar la doctrina de la real malicia cuando la actividad de la persona privada se relacione con el interés público. La sociedad necesita de tal información para enfrentarse a los problemas de su tiempo.

Siguiendo sus votos anteriores, hizo suya una noción amplia de asuntos de índole público: la vida dentro de la comunidad genera la posibilidad de exposición.

La decisión tomada, “régimen de cuidado razonable” (“a reasonable care regime”) llevaría a la censura, meta que se buscó evitar, justamente, con la real malicia. A su vez, el concepto de daño actual resulta muy lato ya que permitirá que los jurados puedan imponer sumas exorbitantes de indemnizaciones, provocando que sean más peligrosos los daños compensatorios que los punitorios.

Se torna digno de destacar que aceptará la procedencia de la acción de rectificación de los hechos cuando alguna persona demuestre la falsedad de ellos; así se obtiene un medio para que la víctima obtenga algún tipo de reparación.

Confirmó la decisión recurrida ya que el actor había fallado en acreditar la malicia de los demandados.

El último en exponer su opinión fue el magistrado White. Coincidió con el resultado de la mayoría, pero desarrolló una línea de argumentación muy peculiar.

Fue adverso a los cambios producidos a partir del caso “Sullivan v. New York Times” para todo tipo de supuestos, en atención a que se tornaba muy dificultoso probar la negligencia y el daño actual. Negó que la primera enmienda lo requiera o que el sistema de su país lo necesite. La solución adoptada reniega de la propia tradición jurídica norteamericana.

Resulta tradicionalmente aislada su tesitura de que en determinadas circunstancias la sola falsedad debe ser soportada por el editor o el medio de prensa. Sendos calificativos deben ser aplicados también en su postura de los daños punitivos: se torna suficiente su procedencia si se prueba la mala voluntad (ill hill) o, inclusive, la negligencia del periodista.

Los casos de difamación por responsabilidad objetiva no han sido entendidos cabalmente por la Corte. Consisten en aquellos que per se tienen tal calidad y el editor no podría argüir desconocer el futuro daño a la reputación que causaría la publicación. A su entender, es correcta tal política legislativa.

Por otra parte, el temor de debilitar a una prensa libre y vigorosa, uno de los fundamentos del “New York Times”, carece de fundamentos: la concentración de la propiedad de los medios en pocas y poderosas empresas, la escasa gravitación de las indemnizaciones en sus ganancias, la futilidad de algunas noticias en la búsqueda de la verdad, el control de los jueces y cortes de apelación de las sumas fijadas por el jurado a través de su capacidad de atenuación y provocar en los individuos el miedo de intervenir en los debates públicos desmienten los argumentos invocados.

La verdadera preocupación de este magistrado radicó en que la víctima pudiese obtener una declaración judicial acerca de la falsedad de la noticia. La acción de difamación del common law cumplía ampliamente tal aspiración.

Concluyendo, debe estudiarse este fallo judicial para entender completamente el instituto de la real malicia y sus límites en la práctica judicial norteamericana.

Jurisprudencia nacional: caso “Patitó”

Ha llegado el turno de analizar las ideas vertidas por la CSJN. Por su importancia, hemos elegido el fallo “P., J. Á. y otro c/Diario La Nación y otros”.(7)

Miembros del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación entablaron demanda contra el diario La Nación por publicar artículos y una nota editorial que analizaron sus intervenciones en distintos procedimientos judiciales.

El Juez de Primera Instancia declaró procedente la pretensión resarcitoria, decisión confirmada por la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil.

El procurador general de la Nación, Esteban Righi, hizo especial hincapié en que una adecuada resolución al conflicto entre derecho al honor y la libertad de prensa amerita el análisis de las circunstancias especiales. No se torna posible proyectar reglas abstractas.(8)

Irrumpe en escena principalmente el derecho a la construcción de la propia identidad sin lesiones al honor, el derecho a publicar, expresarse e informar por medio de la prensa, y al desarrollo de temas concernientes al manejo de la República.(9)

Las opiniones, críticas y pensamientos referidos a cuestiones públicas no se tornan materia de restricción atendiendo al régimen democrático adoptado(10) y, simultáneamente, no admiten acreditación de su veracidad o equívoco(11). No deben describir situaciones fácticas.

La doctrina de la real malicia opera sobre el campo de los hechos. Sin embargo, el distingo apuntado no resulta fácil de discernir en materia jurisprudencial(12). El método más legítimo radica en determinar si es posible detectar la veracidad o falsedad. Si el supuesto es afirmativo, nos situamos ante un hecho; de lo contrario, se torna una opinión.(13)

El procurador estima que la noticia publicada hacía referencia a hechos.

La real malicia implica apartarse de las reglas ordinarias de la responsabilidad si ellas “pueden perjudicar el margen del ejercicio futuro de la libertad de prensa”(14). La regla asentada en el leading case “New York Times” implicó brindar una tutela amplia a la libertad de prensa, aunque se conculcase el honor de algún ciudadano en particular.

Se configuró un sistema de factor de atribución subjetivo muy agravado cuyo onus probandi recae en el demandado: “Solo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o con desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar. Resultaba claro entonces que también quedaban sin indemnizar algunas afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia”.(15)

Como el artículo que motivó el litigio hacía referencia a cuestiones de hecho, los Tribunales de Primera y Segunda Instancia debieron aplicar la doctrina de la real malicia. Entendió que el demandado no había acreditado acabadamente tal factor de atribución subjetiva. Aconsejó revocar la sentencia apelada.

La mayoría integrada por los magistrados Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay concordó con la opinión del procurador general.

Se resaltó el elevado grado de protección que goza la libertad de prensa(16), teniendo en cuenta que sin ella se vaciaría de contenido a la democracia.

Se aclaró que la distinción entre hechos y juicios de valor que recogió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Ligens” no se aplica directamente al ordenamiento jurídico nacional, en atención a que el derecho austríaco, que motivó la intervención del citado organismo supranacional, recurría a la prueba de la verdad(17). Fenómeno similar ocurría en el caso “New York Times”, como hemos destacado.

Justificaron el empleo de la real malicia a través de las siguientes razones: “Estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes”.(18)

El test de veracidad empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Ligens” y la real malicia no es lo mismo: esto último exige acreditar que el periodista tuvo conocimiento acerca de la falsedad de la noticia y que este saber no se presume.(19)

Se descarta la necesidad de construir una nueva regla de derecho cuando las difamaciones se hayan realizado a través de puras opiniones.(20)

La doctora Highton coincidió con el resultado del voto de la mayoría. Sin embargo, dejó incólume la distinción entre hechos y opiniones: al primero se le aplica la doctrina del fallo “Campillay” y la regla de la real malicia, y el segundo se torna objeto de un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del “interés público imperativo”.(21)

El artículo de la Nación involucra cuestiones de hecho. Al no haber preservado la identidad de los afectados, no se aplica la doctrina del fallo “Campillay”(22). Sin embargo, cabe aplicar la doctrina de la real malicia(23), al tratarse de la transparencia que requiere el sistema republicano.

Las opiniones que también recoge el artículo de la Nación no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Tal orden de ideas permite descartar la aplicación de la teoría de la real malicia(24) y recurrir al criterio del interés público imperativo. Este último debe justificar que se restrinja de alguna medida el derecho de información por algún motivo de vital importancia.(25)

El pronunciamiento del doctor Petracchi se caracterizó por su remisión a votos anteriores, coincidiendo con la decisión de la mayoría. Distingue entre hechos a los cuales debe aplicarse la doctrina de la real malicia si son funcionarios públicos(26), y las opiniones; estas últimas deben ser cuidadosamente analizadas si emplean calificativos injuriantes.(27)

Finalmente, el magistrado Maqueda coincidió en la revocación de la sentencia emitida por el Tribunal de Alzada. Se caracteriza por aceptar que se cumplió con los requisitos de la doctrina “Campillay” porque en la noticia publicada no se individualizó concretamente a qué miembro del Cuerpo de Médico Forense se hacía referencia.(28)

Se caracterizó por remarcar la mayor posibilidad de los funcionarios y personas públicas a acceder a los medios de prensa y la sujeción voluntaria a las críticas periodísticas.(29)

Doctrina “Campillay”

Se trata de analizar las reglas que la CSJN estableció al resolver el fallo “Campillay, Julio C. c/La Razón y otros”, de fecha 15/5/1986, publicado en Fallos Corte: 308:789.

La pretensión resarcitoria obedeció a la circunstancia de la publicación de una nota periodística en los matutinos La Razón, Crónica y Diario Popular, donde se involucró a una persona erróneamente con un acontecimiento de índole policíaco. Consistía en la perpetración de diversos delitos de los que resultó sobreseído definitivamente en sede penal.

El juez de primera instancia estimó cumplidos los requisitos de la responsabilidad civil, declarando procedente la acción indemnizatoria. Decisión que fue compartida por la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil.

El procurador general, Juan O. Gauna, aconsejó confirmar la decisión recurrida por recurso de queja en atención a que la solución arribada resulta una conclusión razonable de las probanzas acreditadas y la aplicación del derecho vigente.

La mayoría integrada por los magistrados Belluscio, Petracchi y Bacqué adoptó el mismo temperamento.

Se debió determinar qué recaudos se tornaban necesarios cumplir a fin de evitar responsabilidad por la transcripción de un comunicado, en este caso particular, de la Policía Federal.(30)

Entendieron que la libertad de prensa hace a la esencia de un régimen democrático. Abarca “la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”, en terminología del artículo 13, inciso 1), de la Convención Americana de Derechos Humanos.(31)

Sin embargo, no obstante gozar de tan amplia protección, el ejercicio del derecho de informar no puede otorgar un bill de indemnidad o una licencia para irrogar daño. Los medios de prensa deben desenvolverse en la más absoluta libertad sin que ello denote una absoluta impunidad.(32)

A fin de evitar que opere el derecho de daños, se enunciaron tres criterios alternativos, cuyo uso se ha tornado frecuente en la jurisprudencia nacional:

1. Propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.

2. Empleo del tiempo verbal potencial.

3. Dejar asentada la reserva de la identidad de los implicados en el hecho ilícito(33). Comportamientos contrarios denotan un ejercicio imprudente de su derecho de informar.

La mayoría reprochó que, si bien los demandados individualizaron la fuente, el comunicado de la Policía Federal, dieron por ciertos los hechos, no recurriendo al uso de un tiempo verbal condicional.(34)

Cabe destacar que se hace referencia a factores de atribución subjetivo común(35). Todavía la regla de la real malicia no había sido receptada con todas sus implicancias en la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República.(36)

También debe indicarse que ciertas afirmaciones de la mayoría se explican en atención a su circunstancia histórica, verbigracia, la aplicación en hipótesis excepcionales del derecho de réplica.(37)

El juez Caballero disintió propiciando la revocación de la sentencia dictada en la instancia previa.

Ponderó la jerarquía que existe entre el derecho a la honra, el individual de expresión del pensamiento y el de la comunidad a recibir información y formarse sus propias convicciones.(38)

Los medios de prensa se tornan objeto de tutela constitucional pero no disfrutan de impunidad. En otras palabras: “En el sistema argentino la prensa no goza de impunidad, sino de seguridad por la función que desempeña y los riesgos a que está expuesta. De ahí surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daños que hubiera causado mediante abuso o la represión penal de los sujetos que hubieran cometido delitos por su intermedio”.(39)

Estimó que la publicación de un comunicado oficial de la Policía Federal refleja el ejercicio de un derecho de información, más aún cuando la legitimidad de la fuente conlleva a que se interprete su contenido como confiable en cuanto a la veracidad objetiva(40). Además, se eliminaron calificativos injuriantes que contenía aquel.

Las limitaciones que puedan aplicarse a los medios de prensa deben surgir por la ley, aunque admite la remisión a pautas legales. Ni el periódico ni el periodista responden cuando la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la simple reproducción de la noticia, proporcionada para su difusión por la autoridad pública competente.(41)

Igualmente, se inclinó por la disidencia el magistrado Fayt, quien llegara a convertirse en el decano de los miembros del Tribunal Cimero.

Compartió sustancialmente el orden de ideas expuesto por su colega, el doctor Caballero. Es dable resaltar que destaca notablemente la exoneración de responsabilidad de los medios de comunicación, la verificación o comprobación de las noticias emanadas de órganos del poder público(42). Este proceder constituye un derecho regular, eliminando de escena la figura del abuso del derecho.(43)

Como nota peculiar, se advierte su tesitura de la aplicación operativa del derecho de réplica en el derecho argentino.(44)

¿Qué significan las tres reglas que emergen del fallo ponderado? A criterio de Pizarro, uno de los juristas que con más afán se dedicó a estudiar la responsabilidad de los medios de prensa, significa consagrar causales de justificación que enervan el factor de la antijuridicidad(45). En la actualidad, atendiendo a la sanción del CCyCo., otros preferirían hablar de un daño justificado.

Sin perjuicio de ver involucradas múltiples cuestiones, nos limitamos a resaltar que:

1. Se ha recogido el fair report privilege del derecho anglosajón: la reproducción íntegra y fiel de los actos públicos conlleva la eximición de cualquier tipo de responsabilidad, siempre que se trate de asuntos de interés público. Se tiende a evitar debilitar la información que necesita toda comunidad que aspire a vivir en democracia impidiendo que el periodista se convierta en un censor de la noticia.

2.- El onus probandi de las reglas de eximición de responsabilidad que surgen del caso “Campillay” recae sobre quien lo invoca.

Por último, ¿qué debe aplicarse primero, la doctrina del fallo “Campillay” o el instituto de la real malicia? Indudablemente, cabe ponderar el primero, dado que opera en el presupuesto de la antijuricidad; el segundo consagra un factor de atribución subjetivo agravado.

Análisis del fallo comentado

Preliminarmente, debe destacarse la actitud de los magistrados en su búsqueda de dictar un fallo justo, una sentencia que dé a cada uno lo suyo en términos de Ulpiano, sin perjuicio de que la CSJN hace gala de un concepto más amplio de la real malicia.

Resaltamos los siguientes aspectos:

Concepto moderno de los medios de comunicación

La redacción de una sentencia adecuada requiere necesariamente establecer las características de los institutos que se ven involucrados.

La libertad de prensa que se erigió como un estándar de libertad de todo ser humano durante los siglos XVIII y XIX no tuvo en consideración el fenómeno de conglomerado multimediático de la actualidad. En aquel entonces, se pensaba en una persona o grupo reducido de personas que gozaban de acceso a una imprenta. Ahora los medios de comunicación se encuentran constituidos por un conjunto de sociedades, vinculadas o no, cuyos intereses se hallan en los diversos campos, verbigracia, la comunicación en sus diferentes formas, además de desplegar su actividad en la industria de la información.

Si no se hubiese modificado el primigenio concepto de prensa, no podrían haberse aplicado daños punitivos a tales grupos en el derecho norteamericano. Se torna valiosa la afirmación del magistrado Liberman: “La libertad de expresión no es una puerta abierta al sensacionalismo, al afán de llamar la atención del público para vender más o, directamente, un medio para ‘operar’ a favor de algunas personas particulares”.(46)

Consecuencias del comportamiento adoptado por las partes

Se entendió que no podría soslayarse la conducta adoptada por los demandados en atención a que se infringiría el principio de buena fe. El doctor Liberman hace hincapié en que no se torna posible que tal estrategia procesal no ocasione ninguna virtualidad.(47)

En consecuencia, es posible que desconocer la autoría se transforme en una prueba coadyuvante de la real malicia desde esta tesitura: “Hace a la prueba de … al menos en la forma de una total indiferencia hacia las consecuencias de difundir una ‘opinión’ difamatoria e información sesgada e incompleta y, en consecuencia, no veraz”.(48)

Concepto flexible de “real malicia”

Se recurrió a un concepto elástico de este instituto, pues la acreditación de la regla asentada en el leading case “New York Times” de manera acabada, fundamento de atribución subjetivo agravado, puede tornarse una prueba diabólica.

Los silencios, negativas y oscuridades de la parte demandada denotan, a criterio del magistrado Liberman, signos de una real malicia(49). Verbigracia, la omisión de información acerca del contenido de la sentencia del Tribunal Oral.(50)

Se hace eco de las reflexiones de una parte de la doctrina(51), que ha considerado que el traspaso directo de la regla que surgió a partir del precedente “New York Times” no tiene en cuenta ciertas peculiaridades del procedimiento norteamericano(52), como el discovery period, etapa en donde se desarrolla la actividad probatoria a fin de determinar la verdad o falsedad de la noticia y el conocimiento que poseía el informante.

Hubiera sido muy interesante que el magistrado Liberman hubiese proyectado reflexiones sobre el tema recurriendo a los argumentos explicados al analizar el caso “Gertz”, como complemento de sus ideas, sobre todo si se estima que posee profundos conocimientos retóricos. Se encuentra en muchas de sus sentencias el empleo de recursos dialécticos en la línea de Perelman.(53)

Test “Campillay”

Se valoró en el primer voto que no se cumplió en atención a que se omitió citar de manera concreta la fuente real, no se empleó el uso del potencial o condicional y se hicieron apreciaciones de un comportamiento corrupto en el proceder del actor en su rol de integrante del Ministerio Público.(54)

La labor de individualización de la fuente, según esta tesitura, requiere de cierta precisión, merced a que no identificaron al autor de las denuncias realizadas contra el fiscal.(55)

También hizo referencia a que el uso de apostillas, acotaciones del redactor del artículo, no resulta parte de la reproducción fiel de una fuente, provocando la responsabilidad del informador(56), siguiendo la doctrina del caso “Menem”.(57)

Los medios de comunicación, los tratados internacionales y el régimen democrático

Tampoco la doctora Pérez Pardo fue ajena a analizar la cuestión. Sin embargo, su ponderación se basó en la ley 26522 de servicio de comunicación audiovisual y en diversos instrumentos internacionales.

A través de la mentada normativa nacional, se ha calificado que el servicio desplegado por la prensa es de interés público y contiene un fundamental aporte para el desarrollo sociocultural de la población y que debe ser promocionado y tutelado por el Estado. Sin embargo, se constata que irrumpe otra serie de factores: respeto por la dignidad humana y rechazo a la invasión de la privacidad y el uso abusivo de tecnologías de la información y comunicación.

Entre los instrumentos internacionales, se torna pertinente traer a colación los artículos 13.1(58) y 13.3(59) de la Convención Americana de Derechos Humanos que resguardan la libertad de expresión y pensamiento. No obstante, se establece en el artículo 13.2(60) que ello no puede concebirse como un derecho absoluto.

Por otro lado, un régimen democrático necesita de la libertad de opinión en aras de que la sociedad conozca mejor las decisiones y el comportamiento desplegado por los funcionarios. Pero, simultáneamente, si se aspira a que esta forma de gobierno adquiera mayor solidez, debe exigírsele a los periodistas y a los medios el esfuerzo de chequear con la mayor seriedad posible la veracidad de sus fuentes.(61)

Planteó que deben evaluarse nuevamente los lineamientos de la responsabilidad de los medios de prensa: “De modo que en mi visión, a partir de la madurez del sistema democrático y la libre actividad de periodistas, y considerando lo normado por el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cabe reajustar las responsabilidades de la prensa, porque entiendo que el sistema constitucional y las convenciones de derechos humanos fundamentales aprobadas por nuestro país no han querido dotar ni a los funcionarios ni a los periodistas o medios de comunicación, de herramientas para extorsionarse recíprocamente”.(62)

Conclusión

El fallo comentado pone de relieve un aspecto que ha preocupado a la doctrina: armonizar el derecho del honor y la libertad de expresión que gozan todas las personas, especialmente los periodistas y los medios de comunicación. Se constata una búsqueda de encontrar una solución justa al caso concreto.

La doctrina de la real malicia según se comprende de acuerdo con el análisis de los leading case “New York Times” y “Gertz”, ambos resueltos por la Corte Suprema de Estados Unidos, denota el inicio y corrección de un camino donde la prensa brinda un servicio insoslayable para la democracia, pero interactuando en su justo medio con la honra de las personas privadas.

Similar orden de ideas conllevó a que nuestro Máximo Tribunal adoptara la doctrina “Campillay”.

No obstante tan afable aspiración, advertimos que la aplicación de las reglas de la real malicia, instituto foráneo, sin una adecuada adaptación, puede llevar a consecuencias indeseadas: verbigracia, a la desprotección de la intimidad de las personas ajenas a las funciones públicas.

Por otra parte, no cabe olvidar que los medios de comunicación en muchas ocasiones han adquirido enormes porciones de poder.

El fallo analizado pone de relieve los conflictos que plantean los diversos aspectos destacados, que no son siempre fáciles de solucionar.

 

Fuente: Editorial Erreius

La responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos

En el presente artículo de doctrina, el doctor Carlos A. Parellada*, analiza bajo el marco del Código Civil y Comercial la órbita de responsabilidad de los directores de colegios, su implicancia en las normas de garante de seguridad no solo en la esfera civil sino también una interesante mirada en el ámbito de la protección al consumidor como proveedores de servicios educativos. Por último repasa las diferentes posturas jurisprudenciales a partir de agosto de 2015 con la entrada en vigencia del Código unificado.

Acercamos a nuestros lectores una colaboración del doctor Carlos A. Parellada* publicada en la edición septiembre de Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, un material de consulta profesional fundamental para entender el nuevo escenario que reina en el derecho civil.

En el presente artículo de doctrina, el autor analiza bajo el marco del Código Civil y Comercial la órbita de responsabilidad de los directores de colegios, su implicancia en las normas de garante de seguridad no solo en la esfera civil sino también una interesante mirada en el ámbito de la protección al consumidor como proveedores de servicios educativos. Por último repasa las diferentes posturas jurisprudenciales a partir de agosto de 2015 con la entrada en vigencia del Código unificado.

 

La responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos

I – INTRODUCCIÓN

La posmodernidad ha colocado en situación de crisis muchos aspectos de la vida. De entre los múltiples afectados quizás el más conmovido en orden a nuestro tema es el de la educación. Los pedagogos, los sociólogos y los psicólogos -individuales y sociales- se debaten cuál es el modelo educacional que corresponde adoptar para la preparación de los jóvenes a la nueva estructura que puede consolidarse en los tiempos que se aproximan, y cuyos perfiles ya están parcialmente instalados.

Se habla de un tránsito del capitalismo social al capitalismo flexible. El primero se caracterizó por la organización bajo modelos militares que evidenciaban una marcada estabilidad e ideas de longevidad, con funciones y lugares definidos para los empleados, que a través de su desempeño podían aspirar a recompensas, con carreras laborales o profesionales divididas en etapas predecibles, lo que permitía planificación a largo plazo; el talento individual era el saber sobre la base de la experiencia. El capitalismo flexible, en cambio, se caracteriza por la velocidad del cambio, la desaparición del trabajo artesanal con la intención de acelerar los procesos productivos, economizar costos y tiempos, incentivar el consumo; el empleo de por vida se sustituye por el temporal, pues la experiencia y el pasado han disminuido su importancia, para valorizar la adaptabilidad a una realidad cambiante, en la que lo que “puede ser” tiene mayor valor que “lo que se es”; el talento son las habilidades potenciales, más que las que se poseen al presente.(1)

Se trata de un mundo caracterizado a nivel psíquico por la angustia y el estrés, propio de la situación de incertidumbre, con un crecimiento desmesurado de las situaciones de violencia en muchos ámbitos, pero particularmente en la familia y en la escuela. Sus manifestaciones se presentan también en el ámbito social, en el tránsito vehicular, en la prisa del peatón -que camina entre los paréntesis de sus auriculares, a menudo embebido en su música y desatento al tránsito-, en los innumerables requerimientos de la vida sana que exige una pretendida juventud eterna -aunque solo sea en la apariencia-. Ellos hacen que el tiempo aparezca como escaso para la satisfacción de las crecientes ‘necesidades’ que difícilmente logren satisfacerse en su requerida (y excesiva) integridad, a pesar de los esfuerzos de la familia en el orden laboral y económico.(2)

A la vez, el cambio de rol de la familia que se presentaba como unidad de producción y de consumo deja de tener el rol de ser la socializante única, bajo la autoridad del “jefe de familia”, para compartirlo con otras agencias socializantes, difusas y, como tales, irresponsables. La ausencia de los progenitores -requeridos por el trabajo de ambos- vuelve a la autoridad borrosa y -a veces- ella desaparece como modo de aminorar la “culpa” que sienten en virtud de ella. La compensación de la ausencia aparece con la satisfacción de los requerimientos materiales, iniciando a los niños en el consumo. Los padres buscan ser “amigos de sus hijos” y defeccionan en el ejercicio de su función de guías iniciadores en la vida. El menor carece de la experiencia de estar sujeto a la autoridad. Tal carencia dificulta la convivencia escolar, pues en un curso es esencial que exista cierto orden, que los docentes no consiguen.

En ese panorama es que se presenta el problema educativo de la “juventud fronteriza” que atraviesa el paso entre un capitalismo y otro, con fuertes rasgos de incertidumbre(3), requerimientos de inmediatez, desesperanza y manipulación de los jóvenes por adultos anónimos que los impulsa al mercado, como consumidores, y los extrae del seno familiar deslegitimado(4) en la misma medida que la autoridad. El joven muestra indiferencia hacia su propia formación, se “aburre” en la escuela. El proceso educativo no le muestra satisfacción de sus necesidades inmediatas, se proyecta hacia un futuro que el alumno no vislumbra. El requerimiento de inmediatez que marca su vida está “desacompasado” del ritmo vertiginoso al que vive. La sujeción a la autoridad le molesta, por eso prescinde de ella y se sustrae a su acatamiento.

Una parte de la doctrina pedagógica entiende que ello impone una educación dialógica que incentive a los jóvenes a tener una fuerte actitud democrática y crítica hacia la cultura unificada, el orden disciplinario y el progreso tecnológico. De allí la necesidad de desarrollar capacidades como la de la observación de la realidad, reflexión sobre ella, de compartir ideas que le sirvan para comprender, vivir y actuar en constante interacción.(5)

La psicología del hombre posmoderno es coherente con la interpretación sociológica. Es en ese panorama que el derecho juega un papel fundamental como suministrador de seguridad -que calificamos como jurídica y que implica presencia socioestatal a través de pautas de conducta-, certidumbre -de la que carece en la sociedad en la que se está integrando acechado por múltiples agentes socializantes que muestran valores diversos, a diferencia de lo que sucedía cuando el agente socializador estaba predominantemente constituido por la familia-, amparo a la “persona en formación”, al reconocerle sus derechos humanos y concediendo la protección que necesita en el proceso de desarrollo de su vida y personalidad. Ese es el camino que viene recorriéndose cuando la responsabilidad de la autoridad no es solamente por los daños que causen los alumnos al tercero, sino también la tuitiva, por los daños sufridos por los educandos.

II – BREVE PANORAMA EVOLUTIVO Y ACTUAL DE LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN EL SISTEMA EDUCATIVO

La inquietud sobre el tema tiene dos aspectos diferenciados. El primero, que despertó la preocupación del legislador del siglo XIX, fue el daño que tenía origen en la conducta de los menores y que sufrían terceros. A solucionar este problema se destinó el artículo 1117 del Código Civil de Vélez Sarsfield, estableciendo la responsabilidad de quienes tenían la vigilancia de la conducta de los menores.

El segundo está constituido por los daños que sufran los menores mientras se encuentran sometidos a la autoridad escolar atribuibles a los diversos orígenes que pudieran tener de acuerdo con las variables circunstancias en que se produjera. Esta cuestión no tuvo una consideración especial. Se encontraba al amparo de las normas generales de la responsabilidad civil, ya fuera en el ámbito contractual o en el extracontractual, o sea, que existiera un vínculo obligacional entre dañador y dañado.

Así, el daño sufrido por un menor alumno podía encontrar su causa u origen:

a) En la acción de otra persona que integrase el staff del ente educativo o un tercero ajeno al establecimiento. En este caso, la responsabilidad por el daño sufrido quedaba, en principio, regida por los artículos 1109 y 1072del Código Civil, ya fuera que se quisiera hacer efectiva contra la persona del autor o del encargado de la custodia del menor, sindicando y acreditando la culpa en el cuidado del menor. También se ha argumentado que con respecto a los integrantes del staff del establecimiento el daño podía dilucidarse en la órbita contractual, toda vez que su padecimiento por la víctima pone en evidencia el incumplimiento de una obligación secundaria de seguridad que está ajena al contrato de enseñanza, y que surgía del artículo 1198 del Código Civil.

b) En la acción de otro alumno del establecimiento o de un dependiente del titular del establecimiento educativo o de las cosas de su propiedad o bajo su guarda, en cuyo caso se producía un entrecruzamiento o concurso de responsabilidades contractual y extracontractual. El director de la escuela o el maestro artesano aparecía como responsable indirecto del alumno autor del daño –art. 1117, CC– y en ciertas oportunidades, a la misma vez, como cocontratante del padre del menor ha violado el deber de seguridad que acompañaba el contrato o servicio de enseñanza o resultaba propietario o guardián de la cosa dañadora. Adviértase que en ese entrecruzamiento los presuntos responsables no son necesariamente las mismas personas, pues el director no es siempre -podríamos decir que actualmente, que normalmente no lo es- el dueño del establecimiento educativo.(6)

c) En la intervención activa de una cosa. En este caso, la responsabilidad pesa -de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1113, CC sobre el dueño o guardián de la cosa cuya intervención activa hubiera causado el daño.

Ciertamente, en nuestro país, al igual que en el resto del mundo, los sindicatos docentes se quejaban de la pesada responsabilidad que se les imponía a los directores de escuela y a los maestros artesanos, y sus argumentos eran acompañados por la doctrina que entendía que el mundo posmoderno y la realidad estudiantil y educativa no les brindaba posibilidades de ejercer una vigilancia eficaz que se correspondiera con la carga que se les imponía. En virtud de ello, el sistema de responsabilidad ligada al ámbito educativo sufrió modificaciones normativas, que lo fueron transformando al consuno de la evolución que sufrió la responsabilidad civil en general, que lo sacó del esquema de la culpa y lo llevó a una responsabilidad objetiva.

El somero análisis de esa evolución resulta de interés para comprender el estado actual de la cuestión del amparo que se brinda a los niños y jóvenes, que hoy presenta nuevas complejidades, a raíz del sistema que se estructura en el derecho privado y la decisión legislativa que repercute en este tema. Hoy contamos con un derecho privado unificado a través del CCyCo. -L. 26994-, pero profundamente escindido del derecho público, a raíz del dictado de la ley 26944, que establece un régimen especial de responsabilidad del Estado, que es el titular de la mayor parte de los establecimientos educativos del país.

La cuestión reviste trascendencia, pues la mayoría de los estudiantes asisten a escuelas de gestión pública. En efecto, los datos revelados por el Sistema de Información de Tendencias Educativas en América Latina (SITEAL)(7) revelan que la distribución de la matrícula por nivel y sector en áreas urbanas, al año 2006 en Argentina, es el siguiente:

 

Nivel inicial

Nivel primario

Nivel secundario

Total

Público

Privado

Público

Privado

Público

Privado

Público

Privado

67%

33%

75%

25%

77,1%

22,9%

76%

24%

 

La diversidad de orígenes de los daños sufridos por los alumnos niños o adolescentes da lugar a una serie de concurrencias de responsabilidades que analiza la doctrina, y de relevante trascendencia a los fines de la decisión profesional respecto a quién demandar ante cada situación dañosa.

III – LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES DOCENTES EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ Y SUS ANTECEDENTES

1. La norma legal

En el Código velezano, la responsabilidad en el ámbito educativo se contemplaba unificadamente para establecimientos públicos y privados, únicamente respecto de los daños causados a terceros por los menores de edad mayores de 10 años -hasta 22 años en el régimen del Código originario- y hasta los 21 a partir de la vigencia de la ley 17711, que anticipó la mayoría de edad a ese límite etario.(8)

El artículo 1117 estableció: “Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez años, y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner”.

Cabe reparar en que, a diferencia del Código Civil francés originario, que contenía una presunción de responsabilidad contra el docente sin distinguir jerarquías, Vélez prefirió instituirla contra el director del colegio, intuyendo -quizás- el conflicto que sobrevendría en Francia, que se vio obligada a reverla. En un primer momento, en 1899, disponiendo que en el caso de las escuelas públicas la responsabilidad del maestro fue sustituida por la del Estado, y más tarde en 1937, modificando el sistema y eliminando la presunción de culpa y exigiendo respecto de los docentes la prueba concreta de la culpa en que ha incurrido(9), o sea, sometiéndolos a las reglas generales de la responsabilidad civil.

De modo tal que la responsabilidad de quienes tenían a su cargo la educación de los jóvenes nació unida a la responsabilidad de los padres, aunque no fuere totalmente asimilable, ya que las autoridades escolares no reciben por delegación la entonces llamada “patria potestad” -hoy responsabilidad parental-, sino únicamente revisten la autoridad necesaria para la mantención del orden (disciplina) en el ámbito escolar(10). Existieron, no obstante, criterios doctrinales que postularon tal asimilación.(11)

El régimen establecido implicaba una responsabilidad funcional de carácter especial, que en modo alguno desplazaba la propia persona del director o maestro artesano, y que solo se proyectaba hacia los terceros que sufrían daños como consecuencia de la acción del menor. De allí que, mientras la presunción obraba en contra del director, cualquier docente -de jerarquía inferior- podía verse obligado a sufragar los daños ocasionados si se les acreditaba la culpa, a la que podríamos llamar su responsabilidad personal. Se impone señalar que el artículo 1117 del Código Civil no cubría los daños que pudiera sufrir el alumno que provinieran de su propio descuido o negligencia o de la falta de cuidado de quienes estuvieran a su cargo, sino exclusivamente los causados a terceros. Los sufridos por el alumno podían ser reclamados únicamente con fundamento en la responsabilidad personal de quien lo hubiera provocado o invocando el incumplimiento de la obligación de seguridad ajena al contrato de enseñanza. En el primer caso, probando la culpa del agente autor del daño, sea por vía de acción u omisión; en el segundo, valiéndose de la presunción de culpa para el cocontratante o promitente a favor del tercero víctima del daño que surge del incumplimiento del contrato. Pero en el último caso, la responsabilidad comprometida no es la del director -por ser tal- sino la persona humana o jurídica que hubiera contratado con los padres del menor a su favor; en definitiva, el dueño del establecimiento -fuera una persona privada o pública-.

2. La edad de los alumnos

La norma originaria dio lugar a interpretaciones discordantes respecto de cuál era el período etario que daba lugar a la responsabilidad de los directores de colegios y maestros artesanos. La cuestión fue tan polémica que Salinas ha sostenido que es un nudo del Código Civil que nadie ha podido desatar(12) y Trigo Represas la califica de un intríngulis legal(13). La dificultad interpretativa radicó fundamentalmente en que la norma aludía a que los alumnos fueran mayores de diez años.

La doctrina se dividió respecto de la trascendencia de esa referencia:

a) Para un sector, apegado a la interpretación literal, si los directores y maestros artesanos respondían por los alumnos mayores de 10 años, no lo hacían por los que fueran menores de esa edad. Los daños que produjeran quedaban en la órbita de la responsabilidad de los padres –art. 1114, CC– que no distinguía según fueran mayores o menores de esa edad(14). En el mismo sentido, el maestro Llambías entendía que el responsable era el padre, pero que podía eximirse de responsabilidad acreditando la culpa del guardador.(15)

b) Otros establecían que existía razón para que los directores y maestros artesanos respondieran por los menores, ya que había cesado la responsabilidad de los padres, en virtud del artículo 1115 del Código Civil originario.(16)

c) Desde un tercer ángulo de mira, se interpretó que, de todos modos, en tanto la autoridad escolar se hacía cargo del menor durante su estancia en la escuela, resultaba aplicable el artículo 1113, primer párrafo, del Código Civil, en la medida en que estaban bajo su dependencia.(17)

d) Otro criterio sostuvo que no hacía falta forzar las interpretaciones de los artículos 1113 y 1115 del Código Civil, pues era suficiente entender que existía una presunción de culpa en la vigilancia cuando el menor cometía un daño mientras estaba bajo la autoridad de alguien distinto de sus padres, tutores o curadores.(18)

3. Naturaleza directa o indirecta de la responsabilidad funcional

También se discutió si se trataba de una responsabilidad indirecta -por el hecho ajeno, o sea, el del menor-, aunque pudiera repetir contra el autor del daño(19) o si se trataba de un hecho propio de quien debía responder por haber incurrido en una culpa consistente en la deficiente vigilancia del menor-autor o por no haber procedido el director a la remoción del maestro negligente a cuyo cargo se encontraba al momento del evento dañoso(20). Obviamente que en la mayor parte de los casos no era el director de la escuela el que estaba al concreto cuidado de la conducta del menor, sino un maestro, profesor o celador, lo que no daba lugar a la aplicación del artículo1113 del Código Civil, ya que el docente no tiene relación de dependencia civil respecto del director; pero si se entendía -con visos de ficción- que el director debía haber tomado los recaudos organizativos o disciplinarios tendientes a evitar la conducta displicente de la persona a cargo del menor, la imputación era directa por el hecho personal de la autoridad escolar.

4. Beneficiarios de la responsabilidad funcional: los terceros

Cabe resaltar que la responsabilidad de los directores y maestros artesanos, como tales, se comprometía por los daños ocasionados a terceros, fueran estos totalmente ajenos a la escuela, alumnos, docentes o personal del colegio. Por ese entonces, fácil era sostener que se trataba de una responsabilidad indirecta, por el hecho del menor. Pero, en caso de que el daño lo produjera un alumno a otro alumno, o en el cumplimiento, daba lugar a la interpretación que la responsabilidad era puesta en movimiento por la infracción del deber de seguridad accesorio de la prestación principal del contrato de enseñanza.

Las razones que avalaron las disposiciones sobre responsabilidad de las autoridades escolares fueron variadas, pero entre ellas, se destacaban:

a) El tercero, víctima del daño, se encuentra en grandes dificultades para probar la falta de vigilancia del maestro o del director de escuela.(21)

b) Son los directivos quienes organizan el control de la conducta de los alumnos y deben garantizar la inocuidad de ella.

c) A ellos corresponde la responsabilidad, pues son quienes reemplazan a los padres en la supervisión de la conducta del menor mientras están a su cargo.(22)

El Código Civil de Vélez, al establecer la responsabilidad de las autoridades escolares, reflejó las ideas propias de su época. Siguió el criterio de que quienes están a cargo de personas que no resultaban imputables tenían un deber de vigilancia cuya omisión de cumplimiento comprometía su responsabilidad. Así resultaba de las disposiciones de Códigos tales como el italiano de 1865 -que se recepta luego en el numeral 2047 del Código de 1942-, del Esboço de Freitas [art. 843, inc. 5)(23)] del B. G. B. (CC alemán)(24), del Código Civil de Chile(25) y el Código Civil francés(26). En algunos de ellos, se trataba el caso con una norma general comprensiva de todas las personas que tenían otras bajo su vigilancia, y en otros con normas específicas respecto de las autoridades escolares.

IV – EL CAMBIO DE LA REALIDAD ESCOLAR Y LA DOCTRINA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS AUTORIDADES ESCOLARES

Como hemos señalado, Vélez hizo a la norma francesa un retoque, posiblemente en seguimiento del criterio de Freitas -en el Esboço- y de Bello -en el CC de Chile-. No obstante ello, la cambiante realidad educativa del siglo XX determinó que la doctrina entendiese que se trataba de una norma injusta para los directores de escuela. Se esgrimieron razones de diverso orden:

a) La realidad escolar sobreviniente a las disposiciones del siglo XIX evolucionó hacia colegios con una asistencia masiva de alumnos, por lo que el jefe o director carece de posibilidades reales de control de todo lo que ocurre en la escuela. Por otro lado, los maestros artesanos fueron desapareciendo a medida que el capitalismo adquirió los caracteres que lo volvieron flexible, y la enseñanza que ellos brindaban fue asumida por las escuelas de carácter técnico.(27)

b) Los directores de escuela, por lo común, no evidencian una situación económica que signifique una garantía efectiva para la víctima de ver enjugados los daños que pueda sufrir en el ámbito educativo.

c) Son, con frecuencia, simples dependientes de los propietarios de los establecimientos privados o del Estado, que no tienen la posibilidad de elección de sus subordinados y de autonomía en el gobierno de la escuela.

d) En definitiva, se imponía una responsabilidad agravada -con ribetes injustos- sin conseguirse una mayor eficacia a las indemnizaciones resultantes de ella.

V – LEY 24830. MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO EDUCATIVO

1. Razones de la reforma

El cambio de la realidad escolar determinó la convicción generalizada de la injusticia de la presunción de responsabilidad en contra de las autoridades escolares; llevó al legislador a abandonarla, a la vez que amplió la responsabilidad no solo a los daños causados por los alumnos a terceros, sino también a los sufridos por ellos. Al adoptarse esa comprensión ampliada, se previó un caso que normalmente quedaba atrapado en el ámbito de la responsabilidad contractual en la norma modificada del artículo 1117, que quedó ubicada en el título “De los actos ilícitos que no son delitos”. Por ello, la doctora Kemelmajer de Carlucci destacó que se trataba de un paso más en el camino hacia la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil.(28)

2. El texto legal

La redacción impresa del artículo 1117 por la ley 24830 -vigente a partir de julio/1997- fue la siguiente:

Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil a tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario.

3. Las innovaciones

El primer párrafo eliminaba la injusticia de la presunción de culpa de los directores y maestros artesanos, superaba el entuerto interpretativo de la edad de los menores y establecía la nueva causal exonerativa consecuente con el criterio de responsabilidad objetiva que colocaba en cabeza de los propietarios de los establecimientos educativos.

Con la nueva disposición, ni los directores ni los maestros artesanos son legitimados pasivos como consecuencia de la responsabilidad funcional que establecía el artículo 1117; su responsabilidad quedaba atrapada únicamente en los casos en que se acreditase su culpa por parte de quien reclamaba ser indemnizado de acuerdo con el régimen general de la responsabilidad por el hecho personal de quien desempeñase el cargo directivo.

La víctima, por su parte, disponía de un responsable presumido solvente por ser el propietario del establecimiento educativo, y al amparo de una responsabilidad objetiva. La efectividad de la indemnización del daño sufrido se refuerza con un seguro de responsabilidad civil que la ley obliga a contratar al responsable para cubrirla. De esta forma, pese a que se trata de una responsabilidad severa, se aminora su repercusión económica sobre la empresa, aliviándola con la cobertura de seguros obligatoria, que diluye el impacto y socializa el daño entre los responsables asegurados. Se trata de una norma de orden público, pues no se impone el seguro solo en el interés del empresario, sino también en el interés de la víctima, respondiendo a la tendencia que hoy predomina en torno a la efectividad de los derechos que se consagran. Precisamente por estar destinada a la satisfacción de los intereses de ambos es que el Estado se encuentra en la misma situación que los particulares dedicados al servicio educativo y deben contratarlo(29). La solvencia del Estado no es más que una ficción -de la que debe prescindirse en el derecho- lo que demuestra claramente las permanentes prórrogas de las leyes de emergencia, reiteradas consolidaciones de deuda, etc.

La utilización del término “autoridades jurisdiccionales” trajo algún inconveniente interpretativo. En efecto, se criticó que si se interpretaba que eran las “autoridades judiciales” -conforme a una de las acepciones técnicas del giro- parecía inútil, pues ellas intervienen con posterioridad al momento en que el daño se ha ocasionado o sufrido. Si, en cambio, se entendía que eran las “autoridades provinciales”, se disminuía la eficacia inmediata convirtiéndola en programática, ya que dependía de la decisión de las legislaturas provinciales.(30)

La responsabilidad objetiva establecida por dicha norma no se aplica a los establecimientos universitarios ni a los terciarios. De ello se sigue que comprende exclusivamente a los establecimientos primarios y secundarios, sin distinguir entre los de gestión privada y pública, lo que coincidía con la opinión que sostenía la jurisprudencia y la doctrina. Ahora la ley lo establece expresamente.

4. Los antecedentes de la nueva norma

El antecedente inmediato de la norma se encuentra en las disposiciones de los Códigos Civil y Penal de España, reformadas en 1991 y 1992, respectivamente, bajo presiones sindicales que estuvieron inicialmente motivadas en la demora de la Administración en liquidar las indemnizaciones a que lo obliga el artículo 106.2 de la Constitución española. Con frecuencia, las víctimas que no lograban la pronta reparación de sus daños recurrían a la jurisdicción penal, de modo que los maestros se veían sometidos a las tres jurisdicciones: la civil, la administrativa y la penal, lo que provocaba inquietud en los afiliados. Precisamente, eso ocurría a los docentes de un país cuya Constitución establece el derecho de los particulares de indemnizar las lesiones que sufrieran como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, entre los que se ha entendido comprendido el servicio de enseñanza. El conflicto terminó beneficiando a los docentes con una responsabilidad disminuida, dado que el artículo 1904 del Código Civil español estableció que la procedencia de la acción recursoria requería la culpa grave o el dolo del profesor.(31)

Lo cierto es que la norma argentina no consagraba una solución idéntica a la española. La norma local estableció una responsabilidad objetiva del propietario del establecimiento, pero no dispensó al docente de la culpa leve por la que puede ver comprometida su responsabilidad de acuerdo con las normas del derecho común. En tal sentido, se ha dicho que la norma no excluye la posibilidad de que los directores o maestros sean responsabilizados concurrentemente con el titular del establecimiento educativo, cuando se acredite el dolo o culpa en que hubieren incurrido, de acuerdo con los principios generales de la responsabilidad civil.(32)

5. El carácter de propietario de un establecimiento educativo

La interpretación acerca de quién es el propietario del establecimiento fue rápidamente aclarada por la doctrina, superando el giro verbal que podía llevar a alguna confusión, evitando que se considerase tal al propietario del inmueble en que radicara la escuela(33). El giro “propietario del establecimiento educativo” es el organizador de la educación, quien emprende el servicio educativo, que puede prestarlo tanto en un inmueble propio o locado.(34)

6. Los establecimientos comprendidos

Bajo la vigencia del artículo 1117 de la ley 24830, se evidenciaron dos criterios en orden al alcance de la norma respecto de los establecimientos comprendidos:

a) Por un lado, se ha sostenido que están excluidos los establecimientos educativos que no impartan la educación prevista en el artículo 10 de la ley 24195 comprendida en los incisos a), b) y c) (actualmente, art. 17, L. 26206), o sea, jardines de infantes, general básica y polimodal.(35)

b) Desde otro ángulo, se ha destacado que la norma no incluye en su terminología las palabras “escuela” o “colegio”, por lo que no puede descartarse su aplicabilidad a los institutos de enseñanza de cualquier naturaleza, que estén organizados en forma de empresa.(36)

Desde luego, no comprende las tareas de apoyo escolar de las denominadas “maestras particulares”, que prestan sus servicios personalizados en ámbitos privados -sea el domicilio propio o del alumno-, pero no se excluyen los institutos o centros de apoyo que se hayan organizado empresarialmente para brindarlo.(37)

Cuestión discutible, en cambio, es si se encuentran sometidas las colonias de vacaciones(38), las llamadas “escuelas de verano”, normalmente organizadas por clubes. Se ha argumentado que carecen de finalidad educativa(39), pero también -en sentido contrario y con indudable realismo- se ha sostenido que concurren razones de analogía para extender la aplicabilidad a esas actividades normales de los grupos de menores que requieren de la vigilancia de la autoridad a su cargo(40). En las llamadas “escuelas de verano” existe en forma indudable una autoridad organizadora y el sometimiento de los asistentes, en gran parte menores, al control de profesores de educación física. Tampoco era ab initio descartable que se comprendieran en la previsión normativa a los establecimientos en los que se imparte enseñanza artística, de idiomas, educación física(41), siempre que exista la organización empresarial, que fue la pauta definitoria del establecimiento comprendido.

7. La eximente responsabilidad

Al haberse establecido una responsabilidad objetiva se ha cerrado toda posibilidad de invocar como eximente la circunstancia de no haber podido impedir el hecho dañoso o mediante la prueba de que se ha tomado la diligencia debida.(42)

La responsabilidad objetiva consagrada, de acuerdo con el texto normativo, solo se excusa por el caso fortuito. Cabe señalar que por tratarse de este tipo de responsabilidad se requiere que, además de la imprevisibilidad e inevitabilidad -requerida para su configuración por el art. 513, CC- revista el carácter de extraño o ajeno al riesgo tenido en cuenta para establecer el factor de atribución. En la doctrina, se ha dicho que este radica en la garantía fundada en el riesgo de empresa(43), que se trata de un riesgo de actividad(44), simplemente en la garantía(45), a veces, calificándola por su origen legal.(46)

La eximente debe ser necesariamente ajena o extraña al riesgo de empresa o actividad. Sin lugar a dudas, los hechos de la naturaleza resultan configurativos del caso fortuito, pues el propietario no responde por los daños que encuentren una causa exterior a su organización empresarial o actividad desarrollada. En cambio, no puede considerarse ajena la actividad que reviste el carácter de cotidiana en la conducta de los menores; el empujarse, correr en los recreos, llevarse por delante objetos o personas, etc. En adelante, analizaremos los precedentes jurisprudenciales que se han resuelto en tal sentido.

VI – LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN EL CCYCO.

1. El texto legal

El legislador ha seguido el carril que se encarara por la ley 24830(47). Así, la norma vigente establece:

El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo con los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

2. El responsable

Fácil es advertir que solo se ha perfeccionado la designación del responsable mencionándolo como “el titular de un establecimiento educativo” en lugar de “propietario”(48). Se ha incluido la referencia a que la responsabilidad del titular surge “cuando hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar(49). Se dice expresamente que la responsabilidad es objetiva, y que solo exime la prueba del caso fortuito. Se ha ajustado la terminología a la del artículo 17 de la ley 26206, que estructura el sistema educativo nacional sobre la base de cuatro niveles: la educación inicial -desde los 45 días a los 5 años inclusive-, la educación primaria -a partir de los 6 años-, la educación secundaria y la superior. De acuerdo con la nueva norma, se excluyen del ámbito de vigencia del artículo 1117 la educación superior, reglada a través de la ley 24521 y la educación técnico-profesional, regulada en la ley 26058(50). Quedan incluidos los establecimientos de los tres primeros niveles. Comprende asimismo los establecimientos de educación especial del artículo 27 de la ley 24195, a los que asisten menores con necesidades especiales.

Se ha superado la discrepancia que ocasionaba la palabra “jurisdicción”, utilizada en relación con cuál era la autoridad que debía reglamentar el seguro de responsabilidad civil estatuido por la norma del artículo 1117 –L. 24830-, esclareciendo que es la autoridad que regula la actividad aseguradora, o sea, la Superintendencia Nacional de Seguros.

3. Establecimientos comprendidos

En relación con ellos, cabe señalar que la inclusión de la referencia a que la responsabilidad del titular surge “cuando hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”, según una primera interpretación, restringe el universo de establecimientos comprendidos aquellos en los que se imparte educación dentro del sistema de la ley 26206, o sea, la inicial, primaria o secundaria.

En efecto, una primera interpretación sostiene que el régimen del CCyCo., al haber limitado la responsabilidad educativa mientras los alumnos se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar, excluyen de ella a las colonias de vacaciones, las llamadas “escuelas de verano” que se dedican a las prácticas de actividades físicas, muchas veces organizadas por los clubes o entidades deportivas, los institutos de enseñanza artística, etc., que no forman parte del sistema educativo.

La solución no nos conforma. Creemos que la amplitud que permitía la norma instituida por la ley 24830 era la adecuada y la que mejor respondía al carácter tuitivo de esta responsabilidad, tanto para los alumnos como para los terceros. Hubiéramos preferido que la norma se refiriera expresamente a las empresas organizadas con fines educativos, sin distinguir si son escolares o paraescolares.

No cabe duda de que permanecen excluidas de la norma -al igual que en el régimen de la L. 24830- las tareas de apoyo escolar de las denominadas “maestras particulares”, que prestan sus servicios personalizados en ámbitos privados -sea el domicilio propio o del alumno-.

En cambio, creemos que el término “autoridad escolar” debe ser interpretado en forma amplia y que no debe excluirse a los institutos o centros de apoyo que se hayan organizado empresarialmente para brindarlo.(51)

En lo que respecta a las llamadas “escuelas de verano”, normalmente organizadas por clubes, se ha argumentado que carecen de finalidad educativa(52), pero también -en sentido contrario y con indudable realismo- se ha sostenido que concurren razones de analogía para extender la aplicabilidad a esas actividades normales de los grupos de menores que requieren de la vigilancia de la autoridad a su cargo(53). En las llamadas “escuelas de verano”, existe en forma indudable una autoridad organizadora y el sometimiento de los asistentes, en gran parte menores, al control de profesores de educación física.

Asimismo, entendemos que deben quedar comprendidos los establecimientos en los que se imparte enseñanza artística, de idiomas, educación física(54), siempre que exista la organización empresarial, que en nuestro criterio sigue siendo la pauta definitoria del establecimiento comprendido. Entendemos que el término “escolar” es susceptible de ser interpretado en su segunda acepción en el Diccionario de la Real Academia, como adjetivo calificativo que refiere a lo relativo al estudiante o a la escuela o al proceso de enseñanza-aprendizaje bajo cierta autoridad que se hace cargo del control del menor, y que no necesariamente se vincula con el sistema oficial de enseñanza.

En cambio, descartamos la aplicabilidad de la norma a los gimnasios, que tienen una finalidad distinta de la educativa, y que persiguen el entrenamiento o esparcimiento, pero que no imparten enseñanza ni existe una autoridad a cargo de los menores.

El artículo 1767 del CCyCo. no distingue entre instituciones de gestión pública o privada, ni por la existencia de contraprestación por parte de los alumnos, por lo quedan comprendidos en la norma tanto los establecimientos en que la educación se recibe gratuitamente como los de pago. Ello así, siguiendo la elemental regla interpretativa de que “allí donde la ley no distingue no debemos distinguir”, se entienden comprendidas ambas(55). Ello sin perjuicio del tratamiento que impone la nueva ley 26944 de responsabilidad del Estado, que abordaremos en adelante.

4. Personas por las que responde el titular del establecimiento educativo y frente a quienes se responde

Los titulares de los establecimientos educativos responden por los daños causados por sus alumnos menores. Ya no interesa si tienen más o menos de 10 años, sino únicamente que revistan la calidad de alumnos y, a la misma vez, que sean menores de edad. Ha perdido interés el debate acerca del período etario en que se encontrase el autor del daño. Concordamos con Pizarro y Vallespinos que resulta indiferente que el alumno menor esté o no emancipado, pues la minoridad no desaparece por matrimonio, sino que se sujeta a un régimen distinto de capacidad que carece de influencia en orden a la responsabilidad por daños, ya sea activa o pasiva.(56)

Cabe destacar que existen varias voces doctrinales que se levantan para destacar la desprotección resultante de la limitación resultante de la inaplicabilidad de la norma a los alumnos mayores de edad(57), en el entendimiento de que la realidad actual determina la existencia de muchos jóvenes de más de 18 años que aún cursan estudios secundarios, aunque se comprende la decisión de política legislativa a raíz de la severidad de responsabilidad establecida.

Se responde por los daños que los alumnos causen a sus compañeros, los docentes y el personal del establecimiento educativo y frente a los terceros ajenos al establecimiento educativo. No hay distinción alguna al respecto: todas las víctimas de daños causados por alumnos están legitimadas para valerse de la presunción de responsabilidad.

También el titular del establecimiento, al igual que en el régimen establecido por la ley 24830, responde por los daños sufridos por los alumnos menores.

5. Actividades comprendidas

La responsabilidad del titular de establecimientos educativos alcanza a todos los daños causados o sufridos por los alumnos mientras se hallen sujetos a la autoridad educativa o deban hallarse sujetos a ella, conforme a la redacción impresa a la norma.

Es un presupuesto de la aplicabilidad de la norma que el menor haya entrado al ámbito de control de la autoridad escolar. Por ello, comprende los daños causados o sufridos, aun en los casos en que, habiéndose sometido al control de la autoridad escolar, el alumno se haya sustraído en forma subrepticia a ella o fue autorizado en forma ilegítima a retirarse del ámbito escolar. Por lo tanto, ha de responder en los casos en que el alumno se haya “escapado” del ámbito educativo.

En cambio, el titular del establecimiento no responde si el alumno no ha ingresado al establecimiento sin aviso o autorización de sus padres, o sea, en los supuestos denominados vulgarmente como “hacerse la rata”(58). El establecimiento no ha asumido el control sobre el comportamiento del menor ni su cuidado. El menor no se encuentra bajo dicho control y, en consecuencia, no existe esta responsabilidad basada en el control de la autoridad escolar.

No es esencial que las actividades se desarrollen dentro del establecimiento(59), aunque es lo normal, sino que estén vinculadas al proceso educativo, sean clases, actividades de esparcimiento, descansos, prácticas deportivas, excursiones, visitas guiadas o acompañadas por docentes, viajes de estudio, campamentos, etc., en tanto sean organizadas por la autoridad educativa. No están comprendidos en este ámbito de responsabilidad los viajes de celebración de fin de curso que no se organicen por la autoridad escolar.(60)

Una cuestión que se presta a interpretaciones es la relativa al horario en que el daño es ocasionado o sufrido. En principio, no cabe duda de que cabe atenerse al horario establecido para las actividades escolares, pero la circunstancia de que el establecimiento se encuentre abierto y se permita la permanencia de los alumnos para actividades extracurriculares, organizadas por ellos mismos, u otras veces incentivadas por las propias autoridades con la loable intención de sustraerlos de la deambulación callejera y mantenerlos en un ámbito bajo control del personal aunque no sea docente, puede justificar que pese la responsabilidad sobre el titular del establecimiento. No parece razonable excluir el amparo legal al alumno del turno mañana que se encuentra por la tarde en la biblioteca del colegio. Parece ser una cuestión de apreciación de las circunstancias concretas, de las relaciones establecidas entre las autoridades del establecimiento y la comunidad educativa. Ciertamente, el problema se presenta en orden a las posibilidades de cobertura del seguro, cuando se trata de actividades que no han sido organizadas por la autoridad escolar, sino autoconvocadas por los alumnos o que dependen de su propia iniciativa, como sucede con la concurrencia a la biblioteca; el mismo problema se presenta con la concentración de estudiantes antes del ingreso al establecimiento, lo que da lugar a incidentes dañosos que quedan al margen de la responsabilidad del titular, si se adopta un criterio estricto. Concurre en este aspecto la reflexión que se formula en orden a que una responsabilidad tan severa como la impuesta a los titulares de establecimientos educativos requiere de la apoyatura del seguro obligatorio, para no provocar efectos nocivos sobre el sector. Así, puede advertirse que si los seguros brindan cobertura ajustada estrictamente a los horarios de clase, las autoridades son propensas a postergar la apertura del establecimiento y a dejar sin vigilancia a los jóvenes que esperan en las inmediaciones.

Paralelamente, la salida de los alumnos al concluir la jornada tiene el mismo problema. Una interpretación laxa o flexible trae serios problemas. Por otro lado, la estrictez deja desprotegidos a los menores y puede comprometer la responsabilidad personal de los docentes, que no pueden dejar a los alumnos que no han sido pasados a buscar por sus padres o un adulto, sin una adecuada vigilancia.

La doctrina ha entendido que la interpretación del horario debe estar inspirada en un criterio de flexibilidad(61) y ajuste a las circunstancias particulares del hecho dañoso.

6. La eximente de la responsabilidad del titular del establecimiento educativo

La norma -al igual que lo hacía la redacción impresa por la L. 24830– contempla únicamente el caso fortuito. Ello así, en principio, los criterios que se formaron al amparo de dicha norma parecen seguir teniendo vigencia a la luz de la actual. Sin embargo, cabe examinar si el contexto en que se integra la norma del artículo 1767 del CCyCo. impone alguna revisión de ellos.

El silencio legal respecto de la culpa de la víctima ¿implica que no exime de responsabilidad? Bajo la vigencia del artículo 1117 -según L. 24830– la respuesta no fue pacífica:

a) Por un lado, se interpretó que el caso fortuito podía estar constituido por el hecho del menor, siempre que revistiese los caracteres de imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad, apreciada en las circunstancias concretas que rodean al hecho dañoso(62). Por ejemplo, los daños que sufriera un alumno que resultase agresor y a la misma vez víctima de la defensa propia de un compañero amenazado por el primero puede constituir un daño justificado y, a la misma vez, constituir para el titular del establecimiento un caso fortuito que lo exima de responsabilidad. Si bien es cierto que se trata de un daño sufrido por el alumno, y este a su vez ha sido causado por otro alumno, se trata de un hecho imprevisible, inevitable y extraño al riesgo de la empresa educativa que los alumnos concurran armados a la escuela(63). Parece obvio, pero no está de más señalar que solo en circunstancias excepcionales y que revistan el carácter extraordinario podrá considerarse el hecho del menor víctima. Así, se ha recordado un caso español en que el daño experimentado por la alumna encontraba su causa en la epilepsia de la víctima, que sufrió un ataque desencadenado por un golpe inofensivo de una pelota de gimnasia rítmica.(64)

Se descarta la configuración de la eximente en los casos de cotidianeidad de las conductas(65), como son los empujones(66), discusiones que se tornan violentas entre los alumnos(67), golpes y caídas durante el recreo(68), durante una excursión(69), las lesiones producidas durante las clases de educación física(70), o experimentando en el laboratorio(71), aunque provinieran de actos de indisciplinas como arrojar cosas al aire(72) o proyectiles(73). También se ha descartado el caso fortuito, en el caso de un menor que atropelló un alambre de púas que formaba parte del cerco de una escuela.(74)

Se ha descartado la existencia de caso fortuito en un caso en que un alumno de una escuela de niños discapacitados, que durante el almuerzo se cortó un trozo excesivamente grande de carne con el que se atragantó y falleció.(75)

b) Desde otro ángulo, se ha entendido que corresponde distinguir los supuestos en que los daños han sido sufridos por el propio alumno, en la inteligencia de que el artículo 1117 -t.o. por L. 24830– excluye la aplicación del artículo 1111 del Código Civil, dado que se ha establecido una regulación especial que exige el control de la conducta de los alumnos menores y carga sobre los titulares del establecimiento la responsabilidad por los daños sufridos por aquellos.(76)

La cuestión se presenta con mayor claridad en orden a los hechos de terceros, que constituyen un eximente de la responsabilidad del titular siempre que revistan los caracteres exigidos por el artículo 1731 del CCyCo., o sea, los del caso fortuito.

La doctrina descarta que deba existir identificación del autor del daño, ya sea para los daños causados o sufridos por los alumnos(77). Basta, en el primer caso, que la fuerza dañadora haya partido del ámbito del establecimiento educativo, como sucede en el caso del paseante que recibe el impacto de un objeto arrojado desde el inmueble en el que funciona el establecimiento escolar, aunque no se sepa quién lo arrojó.

7. La carga de prueba

En el contexto del CCyCo., la carga de la prueba de los factores de atribución y de las eximentes se discierne respectivamente sobre quien los alega, conforme a lo dispuesto por el artículo 1734 del CCyCo.; de modo que el accionante debe acreditar que el daño ha sido causado o sufrido por un alumno -hecho que pone en juego el factor de atribución de la responsabilidad del titular- y este debe aportar la prueba de que el hecho es producto de un caso fortuito, mediante la acabada prueba de sus caracteres: imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad al riesgo de empresa asumido.

Con respecto a la relación causal imputativa -o sea, de que el daño ha resultado de la actividad educativa- debe tenerse presente que este tipo de responsabilidad se encuentra presumida, por lo que encuadra en la excepción prevista por la norma del artículo 1736(78). En efecto, acreditado el origen de la fuerza dañadora por el tercero ajeno víctima del daño o el sufrimiento del daño por el alumno, la única prueba para liberarse el titular de la responsabilidad es la ruptura del nexo causal que la ley presume.

Deben distinguirse los casos en que se presenta causa ignorada de los supuestos en que existe caso fortuito. Cuando la causa permanece ignorada, la presunción de causalidad presumida coloca el daño a cargo del titular del establecimiento, mientras que la liberación solo proviene de la prueba acabada de que el daño no está conectado causalmente con la actividad escolar. Por ello, es razonable entender que la enfermedad preexistente del alumno que se manifiesta en el ámbito educativo a raíz de un hecho inocuo constituye un caso fortuito, que exime al titular.

En cambio, cuando no ha sido posible establecer certeramente la causa del daño (o sea, la causa desconocida), queda a cargo del titular. Así, la doctora Kemelmajer de Carlucci recuerda un caso ocurrido en Italia en el que se demandó por la lesión sufrida por una alumna que a la salida de la escuela se cayó y se rompió los dientes. La demanda relataba que había sido empujada; sin embargo, la prueba rendida reveló que el día del accidente la salida había sido ordenada, bajo el control de la maestra. Los jueces de grado entendieron que no existía responsabilidad, pero la Casación estimó que se trataba de un caso fortuito dado que no había podido evitarse la caída de la menor(79). En verdad, el supuesto no encuadra en la eximente del caso fortuito, pues no pudieron acreditarse las circunstancias en que la caída se produjo ni su causa; se trata de una causa desconocida cuya responsabilidad recae sobre el titular del establecimiento, a la luz de la norma argentina, tal como lo sostiene la doctrina argentina.(80)

8. La prescripción de la obligación de resarcir del titular del establecimiento educativo

El criterio que interpretaba el artículo 1117 de la ley 24830 como una manifestación de la unificación de las órbitas contractual y extracontractual se encontraba con el inconveniente de que si bien se presentaba unificado el presupuesto de la responsabilidad, en el ámbito de la prescripción de la acción indemnizatoria se había omitido -en la ley- establecer un plazo de prescripción único. De tal modo, se creaba una inseguridad -precisamente- en la materia más requirente de seguridad.

Es que si se analizaba el caso del daño sufrido por el alumno desde el prisma contractual, la infracción al deber de seguridad conducía a la prescripción decenal del artículo 4023 del Código Civil. En cambio, si se entendía que se trataba de una responsabilidad por el hecho de otro, ateniéndose a la ubicación de la disposición del artículo 1117 dentro de la metodología del Código Civil de Vélez Sarsfield, por estar entre las que corresponden al título “De los hechos ilícitos que no son delitos”, consecuentemente, era una responsabilidad extracontractual, la acción prescribía a los dos, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4037 del Código Civil(81). A partir de la vigencia de la ley de protección al consumidor (LPC), la cuestión fue más incierta, pues se levantaron voces en la doctrina nacional que sostuvieron que la prescripción aplicable era del artículo 50 de la LPC, o sea, de tres años.(82)(83)

A partir de la vigencia del CCyCo., las dudas han desaparecido, la acción de daños prescribe a los tres años. El artículo 2561, segundo párrafo, ha unificado el plazo de prescripción de los reclamos indemnizatorios derivados de la responsabilidad civil en el plazo de tres (3) años, sin distinguir si tiene origen contractual o extracontractual.

VII – LAS NORMAS DEL CCYCO. Y DE LA LEY DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

El enfoque de la cuestión de los daños en el ámbito educativo mostró una nueva consideración cuando se dicta la ley de protección del consumidor, pues a partir de entonces, el artículo 1117 del Código Civil y, más tarde el texto impreso por la ley 24830, convivieron con las normas del microsistema consumerista. Existe, en cierta manera, una vocación normativa concurrente de tales disposiciones, dado que el prestador de servicios educativos es un proveedor en los términos del artículo 2 de la ley 24240, y también de su modificación por la ley 26361. En el caso de la modificación a la que aludimos, sin lugar a dudas, el carácter de proveedor no requiere que el acto sea a título oneroso -como se exigía originariamente- sino que puede revestirse aun cuando la prestación del servicio sea a título gratuito.

De modo tal que no solo las organizaciones empresariales dedicadas a la enseñanza quedan sujetas a la normativa consumerista(84), sino también el Estado(85) y los establecimientos educativos gratuitos de gestión privada.

Por supuesto que el artículo 2 del CCyCo. brinda un fuerte apoyo a la aplicabilidad de la ley de protección al consumidor, pues la relación de consumo entablada entre el alumno y el titular del establecimiento educativo implica la tuición del menor como subconsumidor, montada sobre la comprensión de que se trata de alguien que porta una condición de mayor vulnerabilidad que el consumidor medio, en virtud de tratarse de una categoría particular de sujetos(86), merecedores de una mayor protección. En tal sentido, la aplicación de la ley tuitiva a esa relación es la que mejor se ajusta a la finalidad protectora, a los principios y valores jurídicos y a la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, integrantes del ordenamiento jurídico argentino. Especialmente, a los que emergen de la Convención sobre los Derechos del Niño (L. 23849) y de las bases del sistema educativo contenidas en el artículo 75, inciso 19), de la Constitución Nacional.(87)

La aplicación de la ley de defensa del consumidor brinda un fundamento sólido y certero al deber de seguridad que pesa sobre el proveedor del servicio educativo, que encuentra sus raíces en el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo 5 de la LPC y los principios técnicos que le permitan resolver ante la duda interpretativa a favor del usuario del servicio (art. 3, LPC, concordante con el art. 1094, segunda parte, CCyCo.).

VIII – LEY 26944 DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DEL SERVICIO EDUCATIVO PÚBLICO

Las razones que se han expuesto en el capítulo precedente resultan suficientes para descartar la aplicabilidad de la ley local de la Nación de responsabilidad del Estado. Es cierto que dicha ley consagra una responsabilidad objetiva, igual que el artículo 1767 y la LPC(88), pero debe tenerse presente que coloca serias restricciones en torno a la conceptualización del daño resarcible, la imposición de la carga probatoria de la existencia del daño, lo que parece descartar las presunciones de daño -contenidas en el CCyCo. (arts. 1745 y 1746)-, el alcance de la indemnización solo a los daños mensurables en dinero y la imputabilidad material del daño a la actividad o inactividad de un órgano estatal, entre otras disposiciones de orden limitativo.(89)

Precisamente, la doctrina -publicista y privatista(90)– coincide en que no es posible descartar la responsabilidad del Estado regida por normas de derecho común, cuando es titular del establecimiento educativo, en virtud de la unidad del orden jurídico, el principio de igualdad y del carácter arbitrario de la distinción entre alumnos de establecimientos estatales y privados a los fines de su protección, conforme al compromiso adquirido por la República Argentina a través de la suscripción de los tratados internacionales.

IX – CRITERIOS JURISPRUDENCIALES QUE ES PREVISIBLE QUE SIGAN TENIENDO VALOR FRENTE A LAS NUEVAS NORMAS A PARTIR DE AGOSTO DE 2015

En principio, la jurisprudencia que se ha formulado bajo la vigencia del artículo 1117 -según texto de la L. 24830– conserva su valor, en virtud de los mínimos ajustes de redacción que ha implicado la sanción del artículo1767 del CCyCo. En cambio, lo han perdido los construidos sobre la disposición originaria del Código Civil de Vélez.

1. La configuración del caso fortuito

Recientemente, aplicando el artículo 1117 -L. 24830- se ha resuelto que la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Córdoba debe responder y que no configura la causal de excusación el hecho de que una alumna haya sido empujada por un compañero al bajar las escaleras(91). Creemos que la jurisprudencia ha de seguir siendo severa en la consideración de los hechos que constituyen el caso fortuito, descartando los supuestos que configuran un típico riesgo de la concentración de menores, como son las chanzas entre ellos, las corridas, los empujones, etc. El criterio encuentra actualmente apoyo en el artículo 1733, inciso e), del CCyCo., que establece que aunque el daño derive de un hecho imprevisible o inevitable, se responde si constituye “una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad”.

2. El requerimiento de la prueba de la culpa del docente

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza ha resuelto que “el docente que se encontraba a cargo de un menor que sufrió un accidente cuando jugaba en el recreo de un establecimiento educativo no debe responder por los daños derivados del suceso si actuó con la debida diligencia y previsión en un lugar inhóspito, inadecuado, peligroso y riesgoso, pues, si bien tiene la obligación de preservar la integridad física de los alumnos, la puesta en marcha de esa garantía exige que se demuestre su culpa”.(92)

3. Aplicabilidad de la ley 24240

Hace un tiempo que se insinúa una corriente doctrinal con recepción en la jurisprudencia que sostiene que el servicio educativo -como tal- constituye una relación de consumo, que debe quedar al amparo de las normas tuitivas de la LPC. Ese criterio aparece claramente reflejado en un reciente pronunciamiento de la Sala H de la Cámara Nacional Civil(93). En el caso en que las partes habían invocado el artículo 1117 (t.o. L. 24830), el Tribunal, por aplicación de la máxima iura novit curia, señaló que en virtud de que el hecho dañoso sufrido por el menor accionante había ocurrido bajo la vigencia de la ley de defensa del consumidor, correspondía la aplicación de dicha ley, pues el usuario del servicio era un menor, lo que imponía por su condición particular de vulnerabilidad aplicar la ley más que tuitiva. Este criterio tiene también fuertes probabilidades de subsistir. A su subsistencia contribuye la necesidad de encontrar una solución justa e igualitaria entre la educación privada y pública en orden a los daños sufridos por los alumnos de las escuelas pertenecientes a la segunda de las esferas.

4. Interpretación de las cláusulas de la póliza del seguro

Se trataba de un caso en que los alumnos de un establecimiento educativo fueron afectados por el Síndrome Urémico Hemolítico, adquirido por el mal estado del agua del natatorio. La aseguradora invocó que se trataba de un riesgo no cubierto, ya que la póliza en su cláusula 3.c, Anexo 1, rezaba: “El asegurador no cubre, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del asegurado en cuanto sea causada por o provenga de ... c) Transmisión de enfermedades”. La Cámara y el Tribunal de grado coincidieron en que la interpretación integral de la póliza no podía ser la que postulaban los aseguradores, al afirmar que era un riesgo no cubierto, pues de las condiciones particulares resultaba que “se ampara la responsabilidad civil del asegurado por toda lesión a terceros como consecuencia de eventos deportivos y/o uso y tenencia de pileta de natación...”(94). Ello así, se interpretó que el siniestro encuadraba en riesgo asegurado.

X – POSIBLES RESPONSABLES CONCURRENTES CON LOS TITULARES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Hasta la vigencia del CCyCo., la responsabilidad de los padres podía concurrir con la responsabilidad del propietario del establecimiento educativo, en los supuestos en que el niño o adolescente causara daños, en virtud de que el artículo 1115 del Código Civil de Vélez disponía la cesación de la responsabilidad de los padres cuando el hijo había sido colocado en establecimiento de manera permanente, desprendiéndose de la guarda.(95)

La jurisprudencia fue laxa en la exigencia de la permanencia -lo que en su oportunidad criticamos(96)– y el CCyCo., siguiendo dicha tendencia jurisprudencial, estableció en el artículo 1755 que la responsabilidad de los padres “cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente”. En el derecho colombiano, si bien el principio es que el menor no puede estar al mismo tiempo bajo la guarda de los padres y del establecimiento educativo, se admite la responsabilidad de ambos cuando la víctima logra establecer que el daño se debe a una mala educación del hijo por parte de los padres.(97)

No compartimos esa solución del CCyCo., aunque admitimos que es una cuestión de política legislativa, pues coincidimos con Jorge Mosset Iturraspe respecto de que, a pesar de las dificultades que puede causar a la economía familiar esta responsabilidad, ello “no debe conducirnos a ‘aflojar’ la responsabilidad de los padres. Al menos por el efecto disuasorio, por el temor a la condena a reparar(98). La disociación de esa responsabilidad omite considerar que en la educación de los niños y jóvenes es fundamental que adviertan cómo su conducta personal trasciende al ámbito de la familia; se trata de uno de los modos en que se les hace consciente la solidaridad familiar activa y pasiva. La sociedad parece reclamar más responsabilidad de los padres, y no menos.

Sin perjuicio de ello, debemos destacar que la responsabilidad prevista en el artículo 1767 concurre con una serie de otros posibles responsables, según los presupuestos fácticos en que el daño se ha originado. A saber:

a) Con el propietario del inmueble en que funciona el establecimiento

Existiendo intervención activa o posición anormal de alguna parte del edificio escolar en la causación del daño -accidentes por caídas por baldosas sobresalientes, etc.- puede concurrir la responsabilidad del propietario del inmueble en el cual funciona el establecimiento educativo. Inclusive si ocurre en la vereda del establecimiento -cuya guarda tiene el propietario del inmueble-, en cuyo caso, según las circunstancias, puede alcanzar a la Municipalidad en cuya jurisdicción se encuentre -en carácter de propietaria de la vereda- en la medida en que exista intervención activa de la cosa aún inerte.

Se ha decidido, en un caso de una escuela pública de la Provincia de Buenos Aires, que el cierre perimetral con alambre de púas que sirve de cerca para el patio de una escuela(99) constituye una cosa riesgosa, y aunque no se aludió a la responsabilidad del propietario del inmueble, seguramente, si se hubiere tratado de un inmueble privado, la solución hubiera comprometido la responsabilidad del propietario.

b) Con el transportista escolar tercero o dependiente

El principio es que el titular del establecimiento educativo no es responsable por los daños que sufra o cause el menor durante su desplazamiento -a pie o en vehículo- hacia el establecimiento educativo.(100)

En los colegios en que el transporte de los alumnos está a cargo del establecimiento, el sometimiento al control de la autoridad escolar se produce en el momento en que el niño o adolescente es retirado de su hogar. A partir de entonces rige el artículo 1767, por lo tanto, los daños sufridos y causados por los menores quedan sometidos a la responsabilidad del titular del establecimiento educativo. En tal caso, se acumula su responsabilidad como transportista de personas, regulada en los artículos 1288 y siguientes del CCyCo., y proveedor del servicio de transporte, según la LPC.

No hay concurrencia con la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, si el transporte es contratado por los padres del menor, que solo dispondrán de la acción contra el transportista y, eventualmente, el otro partícipe del accidente si ese es el origen del daño.

c) Con los docentes y el resto del personal del establecimiento

El titular del establecimiento en su carácter de principal o patrono responde por los hechos de los dependientes del establecimiento (art. 1753, CCyCo.), sin perjuicio de la responsabilidad personal de estos(101) si ha mediado culpa del empleado (art. 1716, CCyCo.) o si el daño se ha producido con cosas de propiedad o bajo la guarda del dependiente (arts. 1758 y 1759, CCyCo.).

En la acción directa contra el personal del establecimiento rigen las normas generales de la responsabilidad civil y, por lo tanto, el accionante deberá probar los presupuestos de la responsabilidad, conforme a lo dispuesto por los artículos 17341736 y 1744 del CCyCo.

XI – BREVES CONCLUSIONES

La regulación vigente de la responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos en el CCyCo. es acertada. Sus normas son precisas, aunque admiten una interpretación evolutiva(102) que vaya adaptando las soluciones a las tendencias que surjan de los cambios sociales y la fuerza expansiva de los principios que requieran las circunstancias de los casos que se sometan a la jurisdicción.

En tal sentido, ellas deben ser interpretadas a la luz de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por ello, creemos que no puede excluirse su aplicación analógica, sino -por el contrario- que allí donde concurra la necesidad tuitiva cabe su extensión, siempre que se respete la racionalidad de la misma. Por ese imperativo es que estimamos que la responsabilidad por los daños sufridos por los niños, niñas y adolescentes no debe ser interpretada como una norma excepcional, determinando su interpretación restrictiva, sino por el contrario, como norma expansiva y coordinada con la protección que merece el niño como consumidor -en mayor grado de vulnerabilidad que las personas de plena capacidad- del servicio educativo.

En particular, tratándose de hechos dañosos en escuelas públicas, no puede dejarse de contemplar que por ser el niño víctima, un consumidor especialmente vulnerable, no es conveniente que ignoremos la concurrencia de la vocación normativa de la norma general (art. 1117, CCyCo.) y del microsistema del consumo, para entender -prescindiendo del diálogo de las fuentes- que existe una exclusión del segundo por la primera. Precisamente, ese diálogo de fuentes persigue que ellas se integren(103) para dar una respuesta justa a la víctima, evitando la restricción de los derechos indemnizatorios con exigencias legales que desigualen la situación de los alumnos de las escuelas públicas frente a las de los establecimientos privados.

 

Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio se trata del privilegio de compartir destacados trabajos doctrinarios de prestigiosos especialistas sobre los temas más relevantes en materia de los principios y paradigmas contenidos en el Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación.

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*El autor es un reconocido jurista y titular de cátedra de Obligaciones y Responsabilidad Civil de la Universidad Nacional de Cuyo y Mendoza.

Fuente: Editorial Erreius

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Fuente: Editorial Erreius

Doctrina destacada: El instituto de la curatela en los penados

El instituto de la curatela en los penados. Código Civil y Comercial. Código Penal

En el presente artículo de doctrina, la doctora Giavarino, analiza la implementación del instituto de la Curatela –regulado en el Código Civil y Comercial- en la figura de las penas accesorias de restricción de capacidad pero fijadas en el Código Penal.

El instituto de la curatela en los penados

El planteo del problema

La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (CCyCo.) a partir del 1/8/2015 ha traído consigo la consolidación de un régimen jurídico más flexible y respetuoso de la autonomía del ser humano, cuando se trata de los alcances de su capacidad jurídica de obrar por sí mismo.

El modelo velezano, basado en la antinomia de persona capaz-incapaz, fue suplido por otro donde prima una concepción más humanista, acorde a los avances no solo de la ciencia y de la tecnología, sino también del pensamiento jurídico. Sin embargo, a la luz del diseño de Vélez Sarsfield, muchas fueron las normas jurídicas que receptaron, en los ámbitos que regularon, este estatus jurídico de “incapaces”, para colocarlos en una determinada situación, diferenciada del resto.(1)

Uno de los ejemplos más notables, que aún perdura en la letra de la ley y que se entiende aplicable en muchas causas judiciales, lo encontramos en el artículo 12 del Código Penal.

Esta norma, a la par de establecer como pena accesoria una inhabilitación absoluta para el condenado a más de tres años de prisión o reclusión, incluye dos preceptos que hacen a su condición civil: la privación de la patria potestad y de la administración y disposición de sus bienes por actos entre vivos, a cuyo fin declara que “…quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.

Dicho artículo no aparece modificado ni por el Código unificado ni por la ley 26994, que aprueba el texto de este último y adapta una serie de normas vinculadas a él. Tampoco ha sido expresamente derogado.

Tenemos así dos ordenamientos que podríamos poner en un pie de igualdad en lo que hace a su jerarquía normativa, más allá de la temática propia de su contenido, que tratan del estatus jurídico de una persona en lo que hace a su consideración como sujeto de derechos civiles de modo dispar.

Esta falta de sintonía es la que nos alienta a hacer algunas reflexiones en torno a la vigencia del citado artículo 12 del Código Penal, en la parte pertinente, frente a la actual normativa de naturaleza civil.

Un brevísimo repaso histórico

Sin ánimo de profundizar en el punto, las instituciones responden a una determinada realidad social que se da en un momento histórico también determinado; de allí que tener una visión retrospectiva de la norma que nos ocupa, así como de su consideración por la doctrina autoral y jurisprudencial, nos permitirá ubicarnos en la consideración de su vigencia. Haremos así un breve paneo desde estos tres ángulos.

Desde una perspectiva normativa, el precepto contenido en el artículo 12 del Código Penal aparece en el ordenamiento sancionado en el año 1921 y desde entonces su texto se ha mantenido inalterado, a pesar de las muchas modificaciones que ha sufrido dicho cuerpo normativo a través del tiempo.

Es interesante destacar en este punto que desde el Proyecto Tejedor de 1864 -que luego diera origen al primer Código Penal de la Nación en 1886- estuvo presente esta idea de sumar a ciertas penas la interdicción civil del condenado, si bien en los sucesivos proyectos que se dieron a lo largo del tiempo, tanto antes de la sanción del Código vigente como luego de ella, se previó esta medida de naturaleza civil con distinto alcance en cuanto a los actos incluidos. Es recién en el Anteproyecto de Código Penal para la República Argentina de Sebastián Soler del año 1960 que desaparece la medida de incapacitación civil del penado.(2)

De más está agregar que el último Anteproyecto de Código Penal del año 2013, elaborado por la Comisión designada por decreto (PEN) 678/2012 y presidida por Zaffaroni, tampoco afecta la capacidad civil del penado, limitando la pena de inhabilitación al ejercicio de la función pública (art. 38).

Volviendo a la perdurabilidad que mencionáramos en el primer párrafo, advertimos que ella tiene su lógica por cuanto la consecuencia allí prevista, en los puntos que nos interesa, era conforme al régimen estatuido por la legislación civil, a la cual corresponde lo atinente tanto a la entonces denominada “patria potestad” como a la gestión del patrimonio del penado, para lo cual se preveía un “curador”, como si fuera un “incapaz absoluto de hecho”.

En este ámbito, recordemos que el Código de Vélez, cuando regulaba la “incapacidad” como estatus jurídico, la asignaba a quienes por insuficiencias mentales o cuestiones biológico-naturales carecían de discernimiento suficiente para tomar sus propias decisiones, y este desconocimiento del valor jurídico de la voluntad del sujeto, ponderada en términos de “absoluta” por el Codificador, era suplido por la institución de la “curatela” (arts. 54/62128129140141, ss. y concs., CC).

Al igual que la ausencia o escasez de discernimiento -con los matices con que se valoraba en ciertos casos- se asociaba al estatus jurídico de “incapacidad de hecho”, este último se asociaba al de “curador”, en tanto tercero ajeno al causante, cuya voluntad venía a suplir jurídicamente la de aquel; su función apuntaba a protegerlo en el ejercicio de sus derechos y conservación de su patrimonio (arts. 468 a 484, CC). La sentencia judicial que así decidía colocaba al sujeto en situación de “interdicción”.(3)

Sin embargo, no podemos olvidar tampoco que Vélez también consideraba la institución de la “curatela” y había previsto la “interdicción” para otros supuestos no vinculados con el discernimiento ni, necesariamente, la salud mental.

Así, en este último punto, existía el caso de “los sordomudos que no saben darse a entender por escrito” [art. 54, inc. 4)], a quienes consideraba incapaces absolutos de hecho por la mera circunstancia de no poder expresarse por escrito, según lo que resulta de la redacción dada a su artículo 155 originario.

Con la figura del “curador” ocurría algo parecido; si bien estaba previsto como sustituto del interdicto, también consagraba la institución como recurso de protección de un patrimonio cuando, circunstancialmente, carecía de quien ejerciera su titularidad. Tales los casos del patrimonio relicto y del patrimonio de la persona ausente.

En el primer supuesto, regulado por los artículos 485 a 490, y en el segundo, por el artículo 115 del Código velezano y mantenido luego por los artículos 15, 17, 25 y concordantes de la ley 14394, podemos ver un común denominador, no ya en la situación de insuficiencia psíquica o sensorial que colocaba al sujeto en inferioridad de condiciones jurídicas, sino en la protección de un patrimonio carente de gestor o gestionado de modo insuficiente.

No es extraño entonces que la institución de la “curatela”, con cierta autonomía funcional, se haya aplicado analógicamente a otras situaciones donde podríamos decir que primaba un interés tutelar.

El artículo 12 del Código Penal que hoy nos ocupa es un ejemplo de ello. Como veremos a continuación, tanto la doctrina como la jurisprudencia justificaron su existencia y mantenimiento por casi cien años, precisamente en el entendimiento de que a través de él se aseguraba el ejercicio de ciertos derechos civiles del condenado que, a causa del encierro, podían ser vulnerados u obstaculizados.

La doctrina autoral se pronunció en sentido positivo respecto de la situación en la que se colocaba al condenado a una pena superior a tres (3) años, equiparándolo a un incapaz “de hecho”, en la terminología velezana -hoy “de ejercicio”-, pero relativo, dado que la restricción opera respecto de ciertos actos que la norma enumera, pudiendo realizar por sí todos los demás de su vida civil.

En general, los autores han considerado históricamente que la incapacitación y la consecuente designación del “curador” previstas en la norma no resultarían necesarias frente a la existencia de otra representación que involucre al penado en razón de su edad o situación personal(4). Sin embargo, la doctrina más moderna ha evolucionado hacia el cuestionamiento de esta medida, que es considerada -antes que tuitiva- represiva y discriminatoria.(5)

Por último, en el plano jurisprudencial, la doctrina se ha mostrado preocupada y variable en cuanto a la subsistencia de esta interdicción civil y sus alcances.

Mientras algunos tribunales -incluyendo la Corte Suprema de Justicia, en un viejo fallo- se han expedido afirmando el carácter tutelar y limitado de la medida(6), aclarando que la situación del penado es equiparable a la de un “incapaz de hecho relativo”(7), otros(8) le han atribuido carácter punitivo y, por ello, la han declarado inconstitucional.

Este último punto, vinculado con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las restricciones contenidas en los dos últimos párrafos del artículo 12 -temas que nos ocupan en el presente-, continúa hoy en día vigente. Una muestra de ello podemos apreciar en fallos de data cercana, recaídos en las causas “Mansilla, Alberto del Valle s/casación”, de fecha 5/6/2015, donde la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal se expidió por la constitucionalidad del artículo 12, en cuanto dispone la incapacidad del penado, siguiendo la misma postura que la Sala I de dicho Tribunal, mientras que su Sala IV, en autos “Nieva, Luis Antonio Marcelo s/recurso de casación”, de fecha 2/10/2015, declaró “…la inconstitucionalidad del artículo 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal…”.(9)

El juego de los ordenamientos

El paso del tiempo ha venido acompañado también de una nueva mirada del hombre como ser social de interés jurídico. Lo que se suele llamar “humanización del derecho” no es otra cosa que su concepción desde la perspectiva del ser humano como principio y fin de su existencia. La persona humana pasa a constituirse en el punto de partida y de destino de cualquier regulación o medida que lo afecte en su esfera de vida, evitando su avasallamiento innecesario y sin perjuicio de las necesarias restricciones que queda imponer en resguardo de intereses superiores.

Esta nueva postura, alimentada desde hace años por los documentos internacionales en materia de derechos humanos, tan vapuleados en varias partes del mundo, fue paulatinamente adquiriendo carta de ciudadanía en nuestro medio y concretando diversos cambios legislativos, muchos en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar los citados instrumentos internacionales.

Uno de esos cambios trascendentes operó en materia de “capacidad” de la persona humana, en tanto aptitud que le reconoce el derecho objetivo para titularizar y ejercer por sí mismo los derechos que le confiere. No es esta una cuestión menor, desde que es un dato esencial para la vida misma en sociedad del sujeto, que se proyecta en todo el espectro de sus manifestaciones vitales y que debe ser ponderada en términos de congruencia por todo el ordenamiento, cualquiera sea el ámbito que rija.

Es entonces indiscutible que todo lo atinente a este atributo de la personalidad que nos atañe a los seres humanos es un tema de los que predicamos los operadores jurídicos, tiene naturaleza civil, entendida esta materia como aquella que involucra los asuntos personales y patrimoniales del sujeto en su vida privada.

Desde este posicionamiento, entendemos que la consecuencia prevista para el condenado a más de tres años de prisión en los dos últimos párrafos del artículo 12 de Código Penal constituye una medida que toma un tribunal penal, pero de naturaleza civil.

Repárese en que el precepto normativo resulta divisible: en su primer párrafo, consagra la pena de “inhabilitación absoluta” por el tiempo de la condena, cuyos alcances resultan regulados en el artículo 19 del mismo cuerpo legal; y en los párrafos segundo y tercero, lo priva del ejercicio de la patria potestad y de la administración y disposición de sus bienes por actos entre vivos, sometiéndolo a la institución de la “…curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.

Esta última frase del artículo se destaca, pues entendemos que ha dado pie a identificar al penado a más de tres años de reclusión o prisión con un “incapaz de hecho”, cuando en realidad ni el Código de Vélez -aun con las modificaciones que se le hicieron- ni eventualmente el Código Penal le atribuyen esa situación jurídica. Este último dice que para el ejercicio de los derechos de “patria potestad” y gestión patrimonial se nombrará el “curador”que establece la legislación civil para los “incapaces”, pero ello no significa que lo sean, desde que la última no incluye en la enumeración del entonces vigente artículo 54 a los penados ni los considera “incapaces relativos”, como a los menores adultos.

Obsérvese, en este último sentido, que la consideración del menor “adulto” en cuanto a su capacidad era inversa a la que se atribuye al penado cuando se dice que es un “incapaz de hecho relativo”. El menor adulto era, por regla, “incapaz de hecho”, pero relativo por cuanto la ley lo habilitaba a realizar por sí ciertos actos; el penado, por regla, conserva su capacidad general; solo se lo priva de los derechos apuntados.

En términos actuales, podríamos decir que es una persona con capacidad de ejercicio restringida.

Pero volvamos a la designación de un curador. Vimos en párrafos anteriores que el Código anterior preveía esta medida no solo para los interdictos, sino también para los ausentes y para las herencias sin administrador (arts. 485/490, CC), es decir, resguardaba los derechos patrimoniales de un sujeto “no presente” para ejercerlos. Pero si nos atenemos a la frase usada en el artículo 12, in fine, del Código Penal y vamos al Capítulo I del Título XIII del Libro I de Vélez, leemos que se titula “Curatela a los incapaces mayores de edad” y se inicia con dos artículos que claramente nos ubican en la situación comprendida: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes” (art. 468) y “Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos y el sordomudo que no sabe leer y escribir” (art. 469).

Las dos situaciones consideradas son coincidentes con los supuestos de “incapacidad absoluta” previstos de modo restrictivo en el artículo 54, incisos 3) y 4). Pero ese numerus clausus nunca incluyó al penado ni le fue asignado el estatus jurídico con el que se lo identificó en la doctrina y la jurisprudencia. La locución “incapaz de hecho relativo” a la que se acudió para zanjar el punto resulta incongruente en sí misma, si se aprecia que en ella la “incapacidad” marca la regla y el calificativo “relativo” alude a que no es “general” sino solo “parcial”, cuando en realidad la regla es la inversa.

A más de ello, vemos que la “curatela … para los incapaces” se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales, no a los propios de la entonces vigente “patria potestad”. Respecto de esta, el Código Civil anterior -por lo menos, a partir de la ley 23264 del año 1985- suspendía su ejercicio (art. 309); no privaba al sujeto del derecho-deber, salvo en el supuesto de artículo 307, inciso 1), y más allá del verbo usado en el artículo 12 del Código Penal.

Si descartamos el estatus jurídico de “incapaz de hecho” aunque sea relativo, tenemos que concentrarnos en la designación del curador; al respecto, entendemos que efectivamente la imposición que supone el artículo 12 del Código Penal resulta legítima en el marco de un contexto donde, se reitera, la institución aplica también para otras situaciones que -a la luz de la justificación que siempre se le ha dado a la norma- guardan mayor similitud con la actual.

Desde otro punto de vista, la legislación de fondo penal no podría imponer un estatus jurídico no previsto por la legislación civil respecto de una determinada situación personal; lo que sí podía hacer -entendemos- es disponer una medida protectoria de los bienes, ya considerada por la legislación civil para varias situaciones que no se relacionan con la pérdida de la capacidad jurídica.

Más allá de estas disquisiciones de tipo interpretativo, lo cierto es que la doctrina autoral y jurisprudencial ha sostenido la pertinencia jurídica de estas restricciones en la finalidad tuitiva y el objetivo práctico que las inspira, además de la legalidad que supone su consagración legislativa inveterada.

Sin embargo, el modelo de protección jurídica del individuo ha cambiado y este giro que ha tenido el ordenamiento jurídico nos lleva a plantearnos la subsistencia de estas restricciones a la luz del sistema jurídico vigente.

El escenario actual

Enfrentados a esta disyuntiva, se abren interrogantes, tales como si el artículo 12, en cuanto dispone en sus dos últimos párrafos, es compatible con la nueva regulación en materia de capacidad de ejercicio o con la institución de la curatela, si supera el juicio de “convencionalidad” o si el juez penal conserva facultades respecto de los derechos personales y patrimoniales del penado.

Consideramos que un necesario punto de inicio está en el plexo normativo, a cuya luz tenemos que pensar el tema. Es que el ser humano como sujeto de derechos no es un ente compartimentable, al que se considera por partes escindibles, sino un ser único con un haz de derechos integrados, valorados y respetados de modo transversal por el ordenamiento jurídico. Ordenamiento que, a su vez, no se agota en la legislación de generación interna o local, sino que se fusiona con la normativa de origen supranacional que, a su vez, integra al ser humano en la estructura jurídica en la cual vive.

Así, la nueva legislación en materias privadas -civil y comercial- hace gala de esta integración y destaca, a la par del llamado proceso de “constitucionalización del derecho civil”, la necesidad de llegar a soluciones que se nutran de todas las fuentes que enumera en su artículo 1 y que enlaza como un “diálogo de fuentes”(10). Entre ellas, la “…Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1,CCyCo.).

Sin entrar en el análisis pormenorizado de los acuerdos internacionales, forzoso es recordar en el punto que documentos tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos (R. 45/111 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1990) o las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (R. 663-C y 2076 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas) abonan el concepto de respeto a la dignidad propia de la persona humana, aun privada de su libertad. Ello supone que el Estado opera como garante de la libertad de las personas humanas y que la injerencia que disponga a partir de las restricciones a aquella no puede soslayar el respeto a sus derechos humanos y fundamentales.(11)

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en igualdad de condiciones y al pleno goce de los derechos civiles ha sido una constante que ha llegado a su hito más próximo con la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual, a partir de la sanción de la ley 27044 en diciembre/2014, goza de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22), último párrafo, de la Constitución Nacional. Este tema de la capacidad como manifestación de la personalidad reconocida al ser humano está íntimamente vinculado con el ejercicio de los derechos que hacen al despliegue de dicha personalidad.

Siguiendo la huella de dicha Convención, cuyo artículo 12, en la temática que nos compete para este trabajo, pone en pie de igualdad a todas las personas -aun las discapacitadas- en cuanto al reconocimiento de su capacidad jurídica, primero la ley 26657 y ahora el Código Civil y Comercial consagran un nuevo modelo, a cuya luz ha de encararse la problemática de ciertos sectores vulnerables y, a consecuencia de ello, definir el grado de intervención que le cabe al Estado cuando se trata de limitar la autonomía del sujeto afectado.

Desde una perspectiva ontológica, el sistema instaurado se centra en el reconocimiento y la valoración de la persona humana como ser racional único en sí mismo, irrepetible y autónomo; de allí que destaquen tanto la remisión a la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos como fuente del derecho como el reconocimiento de la autonomía personal(12), tanto expresa como implícitamente, tan vinculada con el principio de la inviolabilidad del sujeto(13), consagrado expresamente en el artículo 51 del nuevo Código Civil y Comercial, así como con el de dignidad personal, que se traduce en un sinnúmero de artículos.

En este marco, la legislación civil ha consolidado la idea de que el ser humano es la razón de ser y el centro de atención del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, solo es legítimo cercenar su autonomía personal cuando medien circunstancias que, de persistir, tendrían consecuencias desfavorables para aquel. Es así como instituye un sistema que se traduce en limitaciones a su plena autonomía personal, cuando por razones de edad o afectación de sus facultades mentales no tenga aptitud suficiente para tomar sus propias decisiones y actuar en consecuencia.

La restricción al pleno ejercicio de sus derechos está legitimada entonces, para nuestra legislación civil, en dos causas: la edad y la insuficiencia mental que obsta a la comprensión de los actos que pueda realizar el sujeto. Mientras que, en el primer caso, la ley favorece progresivamente el ejercicio personal de los derechos y la realización per se de los respectivos actos -principio de la capacidad progresiva-, en el segundo caso, la ley recorta ese ejercicio cuando median circunstancias que lo justifican, pero siempre respetando el mayor margen de autonomía posible en el individuo -principio de la capacidad residual-.

La aptitud jurídica para ejercer los derechos de que goza el sujeto es, por regla, general y solo admite limitaciones “a medida”, según sean las circunstancias personales del sujeto.

Esta idoneidad que se le reconoce, de poder ejercer por sí todos los derechos que no sea imprescindible restringir para preservar al sujeto, se mantiene aun en el caso de que se vea privado de un derecho tan fundamental como es la libertad ambulatoria. Si hablamos de capacidad de ejercicio, sea menor o adulto con déficit psíquico, el estar institucionalizado no implica pérdida de aquella, que se mantiene, con los ajustes que impongan las circunstancias.

La privación de la libertad ambulatoria, sea por razones médico-psiquiátricas o penales, tiene estas dos únicas causas en nuestro sistema jurídico, que se consideran legítimas siempre que se cumplan los recaudos previstos en la norma; pero ello no significa que el sujeto pierda su capacidad general de ejercer sus derechos.

Ahora bien, llegados a este punto, tenemos una legislación civil que -salvando la minoridad, que obedece a una cuestión de desarrollo biológico natural- solo acepta la limitación de la capacidad de ejercicio en cuestiones puntuales, justificadas por la insuficiente o inexistente comprensión del sujeto respecto de ciertos actos, reservando la declaración de incapacidad como situación extrema, cuando el sujeto está imposibilitado de expresar su voluntad por cualquier medio y/o formato comprensible (art. 32, CCyCo.); y una legislación penal que toma como consecuencia válida -dejemos de lado si es o no una pena accesoria- la privación de derechos personales y patrimoniales fundamentales, asimilándolo a un “incapaz” en cuanto le asigna un “curador”.

Entendemos que hay aquí dos cuestiones: a) si al penado se lo puede equiparar con el capaz restringido, y b) si le cabe la designación de un curador.

a) Estatus jurídico

Siendo la capacidad y sus limitaciones una cuestión de orden público, entendemos que no cabe sostener la equiparación entre quien cumple una pena de determinada extensión temporal y quien, por un déficit mental, está en desigualdad de condiciones para interactuar por afectación de su discernimiento.

Por otra parte, el Código Civil y Comercial no incluye, dentro de las situaciones donde cabe la limitación de la capacidad de ejercicio, la del penado y, desde esta perspectiva, no podría considerarse que la norma del Código Penal enmarcada en un sistema ya derogado pueda sobrevivir.

Tendríamos que pensar si se puede acomodar al nuevo paradigma, respetando las circunstancias personales del sujeto.

A más de esta no inclusión en los supuestos de excepción que habilitan la restricción a la capacidad como estatus jurídico del sujeto, advertimos que la pérdida de derechos a que los somete ha quedado desfasada en términos del nuevo paradigma.

La afectación de la patria potestad ya había sido incluida en el Código de Vélez por la ley 23264 del año 1985, en el artículo 309, con el alcance de “suspensión”; no de privación, que sí cabía para el caso en que el delito por el cual resultaba penado hubiera tenido como víctima al hijo.

El nuevo Código mantiene esta suspensión de la ahora denominada “responsabilidad parental”, que no es otra cosa que “…el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya emancipado” (art. 638), en el artículo 702, inciso b): “…el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años”.

No se alude allí expresamente al artículo 12 del Código Penal; solo se replica su presupuesto normativo. Sin embargo, es llamativo que se haya mantenido esta restricción al ejercicio de los derechos familiares, cuando ya se venía insinuando fuertemente en la doctrina y jurisprudencia un rechazo a su aplicación de modo automático y el mismo Anteproyecto de Código Penal para la República Argentina de 2013, al referirse a la pena de “inhabilitación”, solo la contempla con carácter especial, como accesoria de la pena de prisión, referida a los empleos, cargos, funciones o comisiones públicas.(14)

No es esta la oportunidad para ahondar en el punto, que ya ha merecido el análisis de la doctrina especializada(15), sino solo plantear la alternativa de considerar con flexibilidad la restricción que, según la opinión generalizada, se aplica de pleno derecho y objetivamente sin considerar la situación familiar del condenado.

Si bien el argumento que la sostiene es el hecho del encierro, con todo lo que ello implica en la dinámica diaria de la relación progenitores-menores, lo cierto es que dicha lógica se debilita ante razones tanto legales como prácticas.

Así, en el primer caso, se desatienden principios consagrados en documentos internacionales con jerarquía constitucional [art. 75, inc. 22), CN], como la Convención Americana sobre Derechos Humanos [art. 5, incs. 2) y 3); art. 11, inc. 2), y art. 17], la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7 y 17), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3), artículos fundamentales de la Constitución Nacional, como el 14 bis, 16 o 18, principios consagrados en la ley 24660 de ejecución penal (arts. 1, 16, 17, 23, 158, 160, 166, 168, entre otros), y la propia normativa del Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad parental y su ejercicio [arts. 639640641, incs. c) y d), fundamentalmente, 643645652 y 654, entre otros].

Cabe reparar, en este sentido, en que aun equiparando el penado al incapaz, en materia de responsabilidad parental, el mismo artículo 702, en su inciso c), requiere una sentencia firme que evalúe “razones graves de salud mental” que impidan su ejercicio; es decir, insuficiencia mental para tomar decisiones, que no es el caso del penado a quien se le aplicaría automáticamente la medida.

Desde el punto de vista práctico, la norma, antes que solucionar la “incomunicación” derivada de la reclusión del penado, abre la puerta a otros conflictos no menos importantes. Cabe preguntarse qué pasa si la relación es monoparental o si el otro progenitor está totalmente desvinculado de la relación familiar, si no hay familiares o referentes en quienes se pueda delegar el ejercicio de la responsabilidad parental, o si se da el supuesto -que no por poco probable es imposible- del artículo 70 de la ley de ejecución penal, donde el condenado cumple prisión domiciliaria y convive con el hijo, o si se trata de un menor adoptado por el penado.

Es cierto que todas estas cuestiones y las que se puedan suscitar encontrarán una solución a nivel judicial, pero no es menos cierto que una previsión objetiva y de aplicación automática, como la contenida en el artículo 702, inciso b), del CCyCo., debería ser evaluada previamente a su aplicación, en función de las circunstancias del sujeto, su entorno referencial y su derecho básico a mantener un rol activo en el grupo familiar.

En cuanto a los derechos patrimoniales de los que se ve privado el penado en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal, advertimos que la medida es extrema, pues afecta su aptitud para tomar todo tipo de decisiones por actos entre vivos, respecto de la gestión de su patrimonio.

La nueva legislación civil adopta un criterio restrictivo en materia de autonomía en la gestión del patrimonio de un sujeto. Así, se la restringe a quien, por sentencia firme, ve limitada su capacidad de ejercicio o se incapacita (art. 32), se lo inhabilita por prodigalidad (art. 49) o se encuentra ausente y no tiene representante o lo tiene, con poderes insuficientes (arts. 79, 84 y concs.). Solamente en los casos de incapacitación y ausencia se designa un “curador”, que implica facultades de representación y supone la sustitución de la voluntad del sujeto en la gestión patrimonial. En los otros casos, el sujeto mantiene su autonomía patrimonial, pero integradas sus decisiones con un asistente que el nuevo Código denomina “apoyo”. La idea del “apoyo” es, precisamente, reforzar la gestión autónoma del individuo y solo por excepción, para ciertos actos, el juez le puede conferir carácter representativo a su intervención.

Se advierte, entonces, que un “incapaz” para la actual legislación supone una decisión extrema que califica jurídicamente la situación de quien no puede expresar su voluntad sana y así interactuar válidamente con sus semejantes. En este marco, el penado no es un incapaz. ¿Podremos considerarlo un capaz restringido?

De hecho, la privación de la gestión patrimonial supone una limitación a su capacidad de ejercicio, pero tampoco parece válido ubicarlo en esa categoría jurídica, pues esta requiere una declaración judicial que, a su vez, desencadena una serie de efectos que no atañen a la situación del penado. Consideramos entonces que el penado no deja de ser un sujeto de derecho capaz de ejercicio, si bien podemos encontrarnos en la necesidad material de arbitrar mecanismos que le permitan proteger su patrimonio.

b) Designación del “curador”

Ya hemos mencionado que esta institución ha sobrevivido en la nueva legislación con iguales funciones que las que adoptó Vélez -es decir, representativas- y para los mismos casos previstos en legislación anterior: incapaces y ausentes. De allí que, en su momento, se asignara al penado un curador, como a los incapaces.

Sin embargo, la privación ipso jure del derecho de administrar y disponer de su patrimonio por sí mismo al penado y su reemplazo por un “curador”, como si no estuviera, no se lo pudiera localizar o si fuera absolutamente incompetente para tomar sus propias decisiones, lucen excesivos y sustancialmente contrarios al espíritu del nuevo ordenamiento civil.

En primer lugar, como sostuviéramos, no cabe darle el estatus de incapaz ni equipararlo al ausente, de quien se desconoce paradero y/o existencia; el penado es ubicable; salvo que adolezca de alguna patología mental, no está afectada su habilidad para comprender y responsabilizarse de sus actos; no está incomunicado con el mundo exterior.

Es cierto que el encierro lo aísla de la rutina diaria, pero ello no significa que le vayamos a negar el derecho a tomar sus propias decisiones o ser parte de ellas. De hecho, en la ley de ejecución penal encontramos un número importante de normas destinadas a evitar la desvinculación familiar y social del penado.

La institución de la “curatela” tiene, para nuestro sistema jurídico, un contenido preciso: sustituir la voluntad del sujeto por la de un tercero. En el acápite anterior nos referíamos a los supuestos para los cuales el Código Civil y Comercial reserva este instituto, mientras que le suma -a los fines de la protección de los derechos personales y patrimoniales en ciertas situaciones subjetivas- la figura del “apoyo”, con funciones de asistencia.

Con anterioridad, hemos tenido oportunidad de expedirnos sobre la autonomía del sistema de apoyo consagrado en el Código Civil y Comercial(16) como un recurso idóneo para asegurar el ejercicio de los derechos a quienes se ven afectados por limitaciones materiales que les dificulta la acción. Si a quien es inhabilitado por prodigalidad o tiene restringida su capacidad por sentencia se le impone un apoyo-asistente para la gestión en mayor o menor medida de su patrimonio, ¿por qué razón al penado se le designa un curador-representante, colocándolo, así, en una situación más gravosa?

Para cerrar

En estas líneas se han tratado de volcar algunas dudas vinculadas con la vigencia efectiva del artículo 12 del Código Penal, frente al paradigma del reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales del individuo, sobre la base del respeto de su autonomía personal.

Coincidentemente, ya concluyendo este trabajo, se publica un fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado el pasado 11 de mayo y recaído en la causa “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa ‘González Castillo, Cristian Maximiliano y otro s/robo con arma de fuego’” (CSJN – 3341/2015/RH1), donde el Máximo Tribunal se expide, específicamente, sobre la constitucionalidad de las disposiciones segunda y tercera del artículo 12 del Código Penal.

Sostiene, básicamente, la congruencia entre lo dispuesto por dicha norma, la ley 24660 y el nuevo Código, en tanto no solo el último no deroga aquella sino que, en cuanto a la actual responsabilidad parental, reproduce la medida y, en cuanto a “…las restricciones a la capacidad para la administración de los bienes, si se tiene en cuenta que el nuevo marco normativo les ha asignado un carácter estrictamente excepcional (conf., especialmente, arts. 31 y ss., CCyCo.), difícilmente pueda sostenerse la argumentación de la Cámara con relación al carácter cruel, indigno o infamante de la curatela a la que queda sujeto el penado” (Consid. 8).(17)

Pareciera que esta toma de posición de la Corte echa por tierra cualquier duda respecto de la aplicación plena del artículo 12 del Código Penal. Sin embargo, y sin perjuicio del valor jurídico que supone un precedente del Máximo Tribunal del país, lo cierto es que no ahonda en una justificación que supere la literalidad de los textos, fundamentalmente en lo que concierne a la asignación de un curador.

Como hipótesis a analizar, nos planteamos la alternativa de considerar de aplicación facultativa las medidas civiles que acompañan la sanción del artículo 12 del Código Penal: su aplicación con la flexibilidad que exigen las circunstancias personales del penado, evitando así una medida que pueda resultar excesiva o alejada de su realidad vital.

En principio, no habría por qué suspenderlo automáticamente en el ejercicio de su responsabilidad parental si ello implica excluirlo de las decisiones vinculadas a su descendencia y se puede mantener una relación donde sí se le impongan ciertos condicionamientos a su ejercicio, fundados en las características de la relación familiar, en la proximidad con el centro de vida o en la extensión de la condena.

Cuánto más que plantear respecto de la negación de su derecho a administrar y disponer de sus bienes por actos entre vivos, cuando, en términos de “representación”, el sujeto cuenta con la capacidad jurídica necesaria para apoderar a un tercero que elija discrecionalmente; sin llegar a ese extremo, contamos con el sistema de apoyos, que a partir de la asistencia al penado puede integrar con él los actos de contenido patrimonial que fuere necesario realizar sin omitir su voluntad.

Seguramente es más fácil de implementar la designación de un “curador” que lo represente en simultáneo con la aplicación de la pena, sin saber si lo necesita o no, o si tiene a su alcance algún otro recurso que, con una medida de apoyo, pueda superar las dificultades propias del encierro, pero es más digno, a pesar del parecer de la Corte Suprema de Justicia.

 

Esta doctrina forma parte de la publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. Para recibir una demostración del servicio o suscribirte, comunicate con nuestro Centro de Atención al Cliente al (011) 4370-2002 o dejanos tus datos y nos pondremos en contacto.

La Revista, dirigida por el Dr. Jorge Berbere Delgado, tiene como objetivo profundizar los nuevos paradigmas que han surgido en los últimos años y que impactan en las relaciones de familia, por un lado en los avances en la biociencia y biotecnología y por otro las nuevas actitudes sociales y culturales.

Fuente: Editorial Erreius

Visión integral para resolver reajuste por movilidad

Reajuste por movilidad ¿sólo sustitutividad y proporcionalidad?

En el presente artículo de doctrina, el doctor Gabriel De Vedia reflexiona acerca del alcance de los conceptos de proporcionalidad y sustitutividad al haber previsional y de sus fundamentos normativos.

Se analizan herramientas que permitirán a los distintos operadores del derecho previsional corregir la cuestionada visión de parte de la judicatura y de la doctrina acerca de las pautas que la Constitución Nacional establece para la movilidad de las jubilaciones y pensiones.

Reajuste por movilidad ¿sólo sustitutividad y proporcionalidad?

En materia previsional, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone literalmente: El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio  jubilaciones y pensiones móviles…”.

Es claro que el citado artículo señala que la ley establecerá jubilaciones y pensiones móviles. Ello implica que las prestaciones deben actualizarse en forma continua para compensar la desvalorización que experimenta el signo monetario, situación que perjudica a aquellos sectores de la sociedad cuyas únicas rentas consisten en entradas periódicas fijas en dinero.

La movilidad aplicada al haber jubilatorio debe mantenerlo en un valor susceptible de asegurar, en forma acorde y suficiente, las necesidades de alimentación, vivienda digna, vestimenta, educación, transporte, etc.

Varios criterios doctrinarios y jurisprudenciales(1) promueven que los elementos básicos que deben acompañar a una pauta de la movilidad son:

  • el de adecuada proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad,
  • el de sustitutividad del haber jubilatorio respecto del salario a fin de mantener el nivel de vida que el beneficiario gozaba en actividad.

Bajo esta línea interpretativa, Gregorio Badeni señaló que “la jubilación es móvil. La movilidad significa que el haber jubilatorio debe guardar una razonable proporción con la remuneración o ingreso que percibía al tiempo en que prestó sus servicios. Como la jubilación es un haber pasivo, su monto le debe permitir al beneficiario desarrollar una vida digna. Similar a la que tuvo, en orden a la satisfacción de sus necesidades, merced al haber que percibió en su período de actividad y a los aportes que realizó compulsivamente”.(2)

Por su parte, Bidart Campos puntualizó: “Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propósito de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del status’ del beneficiario, ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que el agente percibía cuando estaba en actividad, por ello el monto originario debe guardar una cierta proporción razonable con esa remuneración”.(3)

Los doctores Payá y Yañez sostienen que la movilidad supone para el interesado y en su caso para sus derechohabientes, la obtención de prestaciones que guarden una adecuada relación de proporcionalidad con los ingresos del afiliado y, por consiguiente, con los aportes que haya hecho durante su vida activa, de modo que el tránsito de la pasividad no suponga un importante descenso en su nivel y calidad de vida”.(4)

El principio de proporcionalidad significa que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida en un porcentaje específico (v.gr. 82% o 70% móvil, por ejemplo), así como también que los haberes previsionales nunca podrán exceder los porcentajes establecidos en la legislación de fondo.

A efectos de ilustrar mejor esta última cuestión, es dable citar literalmente el precedente de la Corte Suprema in re: “Villanustre, Raúl Félix s/jubilación”, de fecha 17/12/1991: “Que los agravios del apelante remiten a cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa: S.269. XXII Seta, Sara s/jubilación, fallada el 19 de noviembre de 1991, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razón de brevedad. Que sin perjuicio de lo expresado, a fin de evitar desfases que desvirtúen en la práctica los objetivos del sistema previsional, corresponde destacar que las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo”.(5)

Esta enunciación se refiere particularmente a aquellos casos en los que los haberes previsionales son reajustados por medio de un fallo judicial y el criterio del precedente “Villanustre” implica un límite infranqueable para no desnaturalizar el sentido de las prestaciones y de los fundamentos del sistema previsional.

Respecto del principio de sustitutividad, la mayor parte de la jurisprudencia entiende que este principio implica que, como la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio, el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el estatus de vida que tenía mientras se encontraba en actividad.

Esta comprensión del principio de sustitutividad es diferente a que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada tasa de sustitución con respecto a las remuneraciones de los activos.

Mientras este último concepto está impregnado del principio de solidaridad que es basal para un sistema previsional justo, equilibrado y sustentable en el tiempo, la comprensión que le da la mayor parte de la jurisprudencia implica desentenderse precisamente del rol que juega la solidaridad en la cuestión previsional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), a lo largo del tiempo, ha mantenido posturas zigzagueantes respecto del carácter proporcional y sustitutivo de los haberes jubilatorios.

En una primera etapa, la CSJN afirmó que entre los principios rectores del sistema previsional argentino se encuentran la necesaria proporcionalidad entre los haberes jubilatorios y el salario. Por esta razón le otorgó al haber de pasividad carácter sustitutivo con respecto al salario de actividad.(6)

Luego sostuvo que los criterios de proporcionalidad y sustitutividad fueron enunciados a partir de textos legales que reglamentaban la garantía de movilidad de las prestaciones y que dichas pautas no podían convertirse en una valla infranqueable para la razonable discreción con la que contaba el Congreso de la Nación para dictar las normas referidas a la seguridad social.(7)

Tiempo después, el Máximo Tribunal ratificó la naturaleza sustitutiva de las prestaciones previsionales y destacó la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y el de actividad, retomando así la tesis sentada originariamente.(8)

Frente a tal diversidad de criterios cabría efectuarse los siguientes interrogantes:

Los criterios de proporcionalidad y sustitutividad, ¿tienen fundamento constitucional? 

Se puede afirmar que el texto constitucional pone en cabeza del Estado la obligación de otorgar beneficios jubilatorios móviles. Pero nada establece respecto de las pautas sobre las cuales debe determinarse dicha movilidad.

El denominado principio de proporcionalidad tuvo su origen y fundamento en la ley 14499 sancionada el 17/10/1958.

En el artículo 2 dispuso que el haber de la jubilación ordinaria sería el equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función de la que fuere titular el beneficiario a la fecha de cesación en el servicio o al momento de serle otorgada la prestación. Empero, esta disposición -vale aclararlo- se hallaba vinculada al dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que regularmente establecía una “escala de reducción” -reglamentación vigente hasta el marco legal siguiente sancionado con fecha 31/12/1968 leyes 18037 y 18038-, con el objeto de evitar desfasajes de orden técnico actuarial.

Este modo de cálculo del haber fue definido como un sistema de proporcionalidad directa. El mismo pretendió resolver las consideraciones socioeconómicas de la época en que se sancionó la norma jurídica.

Más adelante, las leyes 18037 y 18038 derogaron la ley 14499 y reemplazaron el criterio de proporcionalidad directa por uno de proporcionalidad general.

Este cambio legislativo en la exégesis del texto significaba que:

  1. el porcentaje inicial de proporcionalidad no implicaba su garantía permanente en el tiempo con relación al salario que percibiría el beneficiario de continuar en la actividad y en el mismo puesto. Ello importó el abandono de la proporcionalidad directa;
  2. el haber inicial era sólo una referencia de partida, puesto que la movilidad futura se establecía en función de una pauta de proporcionalidad general (con sujeción a la variación general de los salarios).

Sin embargo, el régimen establecido por las leyes 18037 y 18038 sí establecía claramente la sustitutividad del haber jubilatorio.

Este último estaba íntimamente vinculado con las remuneraciones o rentas -categorías autónomas-, en su caso, que había recibido el beneficiario en el transcurso de su vida activa. Sustitutividad que se evidenciaba en el modo de cálculo del haber inicial, pues se promediaban los importes actualizados durante un tramo de años y de ellos se tomaban los mejores -tres o cinco según el texto ordenado de aplicación-. Se calculaba un promedio porcentual sobre la base del excedente de edad.

A la luz de lo sentado se vislumbra con claridad que los principios de proporcionalidad y sustitutividad no tienen anclaje constitucional, sino normativa de carácter inferior.

La evolución de la legislación previsional en nuestro país, sobre todo a la luz de diversos instrumentos internacionales que establecen el derecho humano a la seguridad social, con carácter universal, obligan a inferir que los “principios” de proporcionalidad y sustitutividad del haber jubilatorio carecen de fundamento constitucional, por cuanto en la misma no se fija ningún criterio específico de movilidad.

En efecto, es el poder constituido el encargado de fijar los criterios a partir de los cuales se podrá alcanzar un porcentaje de movilidad acorde. En un escenario ideal, debería depender de diversos factores, como el contexto socioeconómico reinante, los recursos disponibles en el sistema previsional, la necesidad de ampliar la brecha de cobertura social, el carácter solidario del sistema, etc.

Una pauta de movilidad establecida sobre la base, exclusivamente, de los criterios expuestos, ¿garantiza la existencia de un sistema previsional financieramente apto para dar cobertura adecuada a toda la comunidad?

Respecto del segundo interrogante abierto se advierte que a la hora de determinar el haber de las prestaciones, parte de la judicatura adopta una postura cimentada exclusivamente sobre los criterios de sustitutividad y proporcionalidad, con elevadas tasas de reemplazo del salario, sin considerar el impacto económico que estas generan dentro del sistema previsional.

Esta visión basada en regímenes previsionales sin vigencia, prioriza el interés particular por sobre el general y desatiende gravemente los principios de solidaridad, sustentabilidad, inclusión, universalidad, etc. sobre los cuales se nutre el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA).

El doctor Podetti ha señalado: “Las instituciones basadas directamente en el principio de solidaridad crean derechos subjetivos a partir de determinado estatus de la comunidad garantizada por el conjunto de sus miembros. La medida de ese derecho, resulta de la relación con el todo, con los derechos de los demás miembros del grupo de que se trate”.(9)

Este impacto económico se traduce, a no tan largo plazo, en la imposibilidad de dar cobertura a aquellos ciudadanos alcanzados por una contingencia social. En otras palabras, el sistema previsional, ante una posible insuficiencia de recursos, ve obstaculizado el cumplimiento de los fines para las cuales fue creado.

El nuevo paradigma de la seguridad social que comenzó a gestarse en nuestro país a partir de la creación del SIPA no desconoce el criterio de proporcionalidad sino que postula una concepción integral del sistema.

Ello significa que la razonable proporción que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad debe ponderarse con otros principios fundamentales como la solidaridad, la universalidad, la redistribución de riquezas, la subsistencia digna, la sustentabilidad económica y financiera, etc.

La sanción de la ley 26417, al fijar una pauta de movilidad calculada sobre la base de la variación de los salarios y de los recursos existentes, receptó adecuadamente los criterios fundantes del nuevo esquema previsional argentino.

Como bien indicó la Procuradora General de la Nación en el dictamen “Quiroga”(10), la determinación del haber de algunas de las prestaciones otorgadas por el actual régimen deben guardar cierta proporcionalidad razonable con los haberes de actividad.

Pero también agregó que ese fin sustitutivo del sistema previsional debe ser compatibilizado con otros, como los vinculados a los objetivos más generales de brindar a las personas que requieren de su cobertura los medios necesarios para garantizarles el acceso a una subsistencia digna.(11)

Al momento de expedirse sobre aspectos vinculados a la seguridad social, sería prudente que el operador utilizara los principios que ordenan al SIPA como punto de partida y como pautas de interpretación de la normativa previsional vigente.

En el documento elaborado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en su trigésimo primer período de sesiones, se señaló: “Las sociedades más igualitarias, y con recursos políticos y técnicos apropiados ostentan mejores logros en protección social. Por lo mismo, pueden hacer más efectiva la ciudadanía social (titularidad efectiva y universal de los derechos sociales) que sociedades con un nivel similar de desarrollo, pero con mayor concentración de los ingresos y los beneficios. Más aún, una mejor estructura distributiva no solo facilita el financiamiento de una protección social más inclusiva, sino que también acompaña positivamente el diseño de instituciones y políticas apropiadas para ello, en la medida que dispone a los actores participantes a la búsqueda de orientaciones y acuerdos compartidos”.(12)

Movilidad de las prestaciones del régimen previsional público. Ley 26417

El dictado de la ley 26417 introdujo un gran avance en materia de movilidad al disponer que todas aquellas prestaciones otorgadas en el marco de la ley 24241, en los regímenes nacionales generales anteriores a la misma y sus modificatorias, en los regímenes especiales derogados, o por las ex cajas o institutos provinciales y municipales de previsión cuyos regímenes fueron transferidos a la nación, se ajustarán conforme lo establecido en el nuevo texto del artículo 32 de la ley 24241 y sus modificatorias.

A su vez, otorgó el mismo tratamiento para los beneficios previsionales con sentencia de reajuste de haberes pasada en autoridad de cosa juzgada con anterioridad al 1/3/2009 que reconocieron una pauta de movilidad en razón de no haber existido una ley que la fije a la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio del cumplimiento de la manda judicial por los períodos anteriores a la vigencia de la ley 26417.

La normativa agrega que el haber mínimo garantizado, el haber máximo y la base imponible máxima prevista en el artículo 9 de la ley 24241 también se ajustarán conforme al índice previsto en el artículo 32 de la ley 24241.

Con la sanción de la ley de movilidad, el ajuste de las prestaciones se efectúa en forma semestral -en los meses de marzo y septiembre de cada año-, teniendo en cuenta la variación de los salarios y los recursos existentes.

De esta forma cesó la vigencia de la ley de solidaridad previsional (L. 24463) que requería, para el cálculo del incremento de las prestaciones, la intervención anual del Congreso de la Nación a través de la ley de presupuesto.

Por primera vez en la historia previsional de nuestro país se comenzó a considerar seria y explícitamente, como elementos claves del sistema, las cuestiones inherentes al mercado de trabajo y aquellas vinculadas a aspectos fiscales. Estas premisas permiten establecer mecanismos claros y concretos para la actualización de los haberes.

La ponderación de los recursos existentes como parámetro a utilizar a los fines de la fijación de la pauta de movilidad reviste una trascendental importancia, pues no caben dudas de que un sistema desfinanciado no puede cumplir con las prestaciones a su cargo.

Otro de los avances generados por la nueva ley de movilidad fue la derogación del método de determinación del haber de la prestación básica universal previsto en el antiguo régimen de la ley 24241 y su reemplazo por una suma fija reajustable semestralmente conforme a la pauta fijada en el artículo 32 de la citada norma.

Todas estas modificaciones se enmarcan dentro del nuevo paradigma de la seguridad social que comenzó a gestarse a partir de la creación del SIPA y que prioriza la existencia de un sistema sustentable, solidario, inclusivo, redistributivo y universal que pueda dar cobertura adecuada a toda la comunidad.

Desde la entrada en vigencia de la ley 26417 y en cumplimiento de lo allí establecido, la Administración Nacional de la Seguridad Social dicta periódicamente una serie de resoluciones mediante las cuales establece el valor de la movilidad, los coeficientes de actualización de las remuneraciones de los afiliados que prestaron tareas en relación de dependencia, el haber mínimo garantizado, el haber máximo vigente, las bases imponibles mínimas y máximas a fin de determinar las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, el importe de la prestación básica universal, etc. [R. (ANSeS) 298/2008; 135/2009; 65/2009; 130/2010; 651/2010; 58/2011; 448/2011; 47/2012; 30/2013; 266/2013; 27/2014; 449/2014, 44/2015, 396/2015; 28/2016; 298/2016; 34/2017].

La adopción y periodicidad de este tipo de medidas han generado un avance sin antecedentes en materia de movilidad de las prestaciones previsionales.

Creación del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Ley 26425

La ley 26425, promulgada el 4/12/2008, unificó el SIJP en un único régimen previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema solidario de reparto.

Esta novedosa normativa previsional puso fin al disvalioso régimen de capitalización y propuso la formulación de un esquema de colaboración intergeneracional por medio del cual las clases laboralmente activas financian con sus aportes las prestaciones de los pasivos.(13)

El nuevo paradigma tiene como objetivo asegurar a través de medidas concretas la existencia de un sistema previsional sustentable que pueda dar respuesta a todos los miembros de la comunidad afectados por una contingencia social.

Para ello, es necesario contar con otras fuentes de financiamiento más allá de los recursos provenientes de los aportes y contribuciones a la seguridad social. En ese sentido, cabe destacar que los aportes y contribuciones derivadas del trabajo formal representan el 55% total de los recursos de la ANSeS y el 45% restante está conformado por impuestos y otros recursos.

Este sistema reemplazó la visión individualista que caracterizaba al antiguo régimen de capitalización, reconociendo los principios de solidaridad inter e intra generacional, la sustentabilidad del sistema, la universalidad, la inclusión, la redistribución, entre otros.

Así, la ley 26425 generó un esquema inclusivo para toda la sociedad en su conjunto, que se cimienta sobre:

  1. la universalidad del derecho de la seguridad social;
  2. la solidaridad social como sustrato, que parte de la premisa de que los riesgos sociales inherentes al régimen previsional son compartidos por toda la sociedad y, como tales, deben ser asumidos por la sociedad en su conjunto;
  3. la justicia redistributiva que implica el reconocimiento que el mercado por sí solo no puede generar bienestar general y, por ende, los ciudadanos no están en igualdad de condiciones en el mercado para obtener ingresos en suficiencia para su vida activa. Mucho menos para la pasiva, de manera tal que la seguridad social, en su sentido amplio, garantiza la cohesión social, mediante la redistribución y la protección social inclusiva de todos los ciudadanos.

Es importante resaltar que la normativa que creó el SIPA garantizó a los afiliados del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de la entrada en vigencia de la ley.

Mirada de la judicatura

A continuación se citarán algunos extractos de sentencias relevantes del Máximo Tribunal de la Nación sobre la temática en análisis.

Pronunciamientos de la CSJN

Fallo Chocobar Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/Reajustes por movilidad” – CSJN – 27/12/1996 – C. 278. XXVIII. REX(14)

Enunciados:

– Las relaciones jurídicas previsionales son de derecho público y de manifiesto contenido asistencial, por lo cual no es forzoso que exista una estricta proporcionalidad entre los aportes recibidos y las prestaciones acordadas por las cajas.

– Los principios de proporcionalidad y carácter sustitutivo del haber fueron utilizados para reglamentar la garantía de movilidad sobre la base de circunstancias y condiciones que fueron consideradas por el legislador, dando lugar a un sistema que juzgó como razonable y apropiado al propósito buscado, pero no deben ser elevados a la categoría de principios cardinales o axiomáticos, convirtiéndolo en valla infranqueable para que el Congreso cumpla con su función de reglamentar derechos de la seguridad social.

Fallo “Sánchez María del Carmen c/ANSeS s/Reajustes varios” – CSJN – 17/5/2005 – S. 2758. XXXVIII. ROR(15)

Enunciados:

– La Constitución Nacional exige que las jubilaciones y pensiones sean móviles, aunque no establece un sistema o mecanismo especial para hacer efectiva dicha exigencia, por lo que es atribuido y deber del legislador fijar el contenido concreto de esa garantía teniendo en cuenta la protección especial que ha otorgado de Ley Fundamental al conjunto de los derechos sociales.

– La Corte Suprema ratifica la naturaleza sustitutiva que tiene las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de la obligación que impone al Estado otorgar “jubilaciones y pensiones móviles”, según el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia.

Fallo Badaro Adolfo Valentín c/ANSeS s/Reajustes varios” – CSJN – 8/8/2006 – B.675.XLI.R.O(16) y 26/11/2007 – B. 675. XLI. ROR(17)

Enunciados aplicados en Badaro I:

– La política de otorgar incrementos solo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo poniendo en igualdad de condiciones a los que efectuaron aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo. Consecuentemente, la ausencia de aumento en los haberes no alcanzados por el decreto 1199/2004 no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad que guarde relación con el deterioro sufrido y se aparta del mandato del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

– La movilidad no es un ajuste por inflación sino una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, siendo necesario que su cuantía puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores.

Enunciados aplicados en Badaro II:

– La Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo.

– Para conferir eficacia a la finalidad protectora del artículo 14 bis de la CN, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos.

Fallo Elliff Alberto José c/ANSeS s/Reajustes varios” – CSJN – 11/8/2009 – E. 131. XLIV(18)

Enunciado:

– Con respecto a la movilidad, el Tribunal consideró que la prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el peticionante como consecuencia de su labor, de modo que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que estaban recibiendo.

Reflexión

La postura de la Corte en la mayoría de las citas es al menos objetable. Ello es así, por cuanto a los principios de proporcionalidad entre los haberes de pasividad y de actividad y sustitutividad como los únicos relevantes al momento de determinar la cuantía de las prestaciones, descartando los demás principios que nutren al sistema.

La Procuradora General de la Nación, en el dictamen “Quiroga”(19), ha expresado: “La elección del método de actualización requiere tener en cuenta el carácter solidario del sistema de reparto previsto en la ley 24241 y del actual Sistema Integrado Previsional Argentino. En el marco de un régimen de esas características, corresponde ser deferentes -siempre que ello no afecte derechos constitucionales- a la autoridad encargada de velar por la aplicación equitativa del régimen y por la sustentabilidad del sistema. Esa autoridad es quien debe determinar cuál es el índice correspondiente que permite resguardar los derechos de los jubilados, en forma generalizada y en condiciones de igualdad, con los recursos previsionales existentes…”.

Las decisiones dictadas en materia de seguridad social no pueden prescindir de una adecuada valoración del impacto económico, social e institucional que estas ocasionan.

El efecto que generó sobre el sistema previsional el aumento de los reclamos en los que se solicitaba la aplicación de las pautas fijadas en “Badaro” y “Elliff”, y el consecuente colapso del fuero, son dos cuestiones que la Corte no ponderó adecuadamente al momento de decidir.

Pronunciamientos de la Cámara Federal de la Seguridad Social

En este acápite se efectuará, a modo de ejemplo, una breve reseña de aquellos criterios judiciales postulados en los últimos años que vulneran cuestiones referentes al SIPA.

Actualización de la PBU a través de pautas de movilidad fijadas judicialmente

En varios precedentes dictados por la Cámara Federal de la Seguridad Social se ordenó la actualización de la PBU conforme las pautas indicadas por la CSJN en los fallos “Elliff” y “Badaro”.

Bajo este lineamiento se ha señalado que “en un todo de acuerdo con la doctrina sentada por la CSJN en el precedente Elliff, Alberto José (sentdel 11/8/2009), corresponde otorgar al MOPRE el mismo tratamiento que el dispuesto para las remuneraciones base de cálculo de la PC y de la PAP, por lo que la PBU deberá ser estimada en función del guarismo que resulte de actualizar el importe de $ 80 por el ISBIC hasta la adquisición del derecho, sin perjuicio de su movilidad posterior con arreglo a las pautas indicadas por la CSJN en el citado precedente”.(20)

En el mismo sentido se expresó que “corresponde reconocer el derecho del accionante al reajuste de la PBU, en un todo de acuerdo con la doctrina sentada por el Alto Tribunal en la causa “Badaro (sent. del 26/11/2007); dejándose aclarado que el importe al que se arribe aplicando la pauta señalada, absorberá el aumento previsto en la ley 26417 para la referida PBU”.(21)

Los criterios expuestos no tuvieron en cuenta que la PBU es la prestación que mejor responde al principio de solidaridad intrageneracional que nutre al sistema previsional.

Ese rasgo solidario implica que el monto específico al que cada jubilado tiene derecho no es fijado individualmente, sino con atención al impacto que esa determinación tiene en los otros beneficiarios, cuya suerte comparten solidariamente.

Tampoco se ponderó que la “prestación básica universal” se caracteriza por garantizar su percepción a todos los destinatarios del sistema previsional con independencia del monto de sus aportes.

Ello explica que -a diferencia de las restantes prestaciones que se establecen sobre la base de las remuneraciones- en el período discutido en los fallos citados precedentemente y hasta la promulgación de la ley 26417, la “prestación básica universal” fuera determinada en relación a una unidad de medida denominada Módulo Previsional, cuyo valor era fijado por ley sobre la base de las posibilidades presupuestarias del sistema previsional.

La CSJN ha reconocido la independencia de la PBU respecto a los aportes efectuados por el trabajador.(22)

Dicha postura ha sido compartida por algunas de las instancias inferiores, concibiendo a la PBU como un beneficio al que tiene derecho todo afiliado al SIJP, con independencia de los aportes y de la mayor o menor proporcionalidad que estos puedan tener con el haber de la prestación.(23)

Cabe recordar que desde el dictado de la ley 26417 el valor de la PBU está representado por un monto fijo actualizado semestralmente por la ANSeS.

La naturaleza de la PBU se proyecta también al período posterior al otorgamiento del beneficio y por ello no resulta prudente establecer una pauta de movilidad, pues dicha prestación tiene una finalidad distributiva y no contributiva.

En efecto, su determinación no está sujeta a una tasa de sustitución del salario de actividad.

Creación de índices de sustitutividad no previstos en la legislación vigente

La Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social en la causa “Betancur José c/ANSeS s/Reajustes Varios” (sent. del 10/10/2010) decidió que la tasa mínima de sustitución de una prestación de vejez o de invalidez acordada con arreglo al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ahora SIPA) para un trabajador dependiente no debía ser inferior al 70% del promedio de las remuneraciones actualizadas de los últimos diez años a computar, es decir, la misma tasa otrora prevista por el artículo 49 de la ley 18037 t.o. 1976, resultando insuficiente y confiscatorio cualquier guarismo inferior.

El señor Betancur se jubiló en el año 2001 y como consecuencia de ello obtuvo un beneficio previsional que ascendía a $ 678,80.

Durante el año 2006 recurrió a los estrados judiciales para solicitar el recálculo de su haber inicial.

En primera instancia se fijó un nuevo haber por una suma de $ 836,90.

Disconforme con la decisión, el actor recurrió ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Dicha Alzada consideró que el reclamante debía cobrar el 70% de su salario de actividad -promedio actualizado de los últimos 120 sueldos- más un “suplemento por sustitutividad”. De esta manera quedó establecido un haber jubilatorio equivalente a $ 1.143,20.

La Cámara fundamentó su decisión en la necesaria proporcionalidad que debía existir entre el haber de actividad y de pasividad.

Al respecto señaló que la suficiente y adecuada proporcionalidad de la prestación previsional, consustancial al carácter integral e irrenunciable de los derechos de la seguridad social a los que pertenece, depende de una razonable tasa de reemplazo inicial mantenida en el tiempo por una acertada pauta de movilidad, pero esta última, por sí sola, no alcanzaba para corregir la eventual insuficiencia del primer haber.

En este punto cabe advertir que la tasa de sustitución fijada no está contemplada en la normativa vigente.

La determinación judicial de dicha tasa sin evaluar el impacto real sobre el sistema, como su posible generalización, traen consigo la posibilidad de generar un serio perjuicio sobre los fondos previsionales.

En los argumentos del fallo “Betancur” se mencionan distintos instrumentos internacionales que resaltan la necesidad de promover el desarrollo progresivo de los derechos humanos a través de los recursos disponibles, extremo que evaluará cada Estado al tiempo de establecer nuevos y mayores beneficios.

Justamente, los convenios citados propician la existencia de un sistema previsional sustentable, universal y solidario que pueda dar respuesta a todos los miembros de la comunidad.

En este punto aparece la contradicción, pues por un lado se resalta la necesidad de mantener un sistema financieramente apto y, por el otro, se fija una elevada tasa de sustitución, la cual, en caso de generalizarse, afectaría seriamente la sostenibilidad del esquema previsional.

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Fuente: Editorial Erreius