La real malicia y la doctrina “Campillay”. Nota al fallo

A raíz de un novedoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la aplicación de la doctrina del histórico fallo “Campillay” del máximo tribunal argentino, ponemos a disposición de nuestros lectores el comentario realizado por Pablo Corna - Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor Emérito por la USAL y la UCA- y Carlos Fossaceca (h)- Doctor en ciencias jurídicas y docente de la materia “Daños” en la UCA- sobre una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en donde desarrollan la teoría de la Real Malicia, una construcción pretoriana que tiene su origen en una diversidad de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que sirvió para revolver contiendas judiciales en los cuales estaban en juego los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de prensa por un lado; y derechos personalísimos vulnerados por la difamación de una noticia presuntamente falsa.

A raíz de un novedoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la aplicación de la doctrina del histórico fallo “Campillay” del máximo tribunal argentino, ponemos a disposición de nuestros lectores el comentario realizado por Pablo Corna – Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor Emérito por la USAL y la UCA- y Carlos Fossaceca (h)- Doctor en ciencias jurídicas y docente de la materia “Daños” en la UCA- sobre una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en donde desarrollan la teoría de la Real Malicia, una construcción pretoriana que tiene su origen en una diversidad de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que sirvió para revolver contiendas judiciales en los cuales estaban en juego los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de prensa por un lado; y derechos personalísimos vulnerados por la difamación de una noticia presuntamente falsa.

LA REAL MALICIA Y LA DOCTRINA “CAMPILLAY”

Pablo M. Corna(*)
Carlos A. Fossaceca(**)

Introducción

Este fallo, resuelto por la prestigiosa Sala L que integra la Cámara Nacional en lo Civil, versa sobre la responsabilidad de los medios de prensa, la real malicia, la doctrina que emana de la sentencia “Campillay”, resolución emitida por la CSJN, y el derecho al honor de las personas afectadas por las noticias que propagan los primeros.

Se torna una cuestión cuya solución dista de ser sencilla. Por un lado, se erige un derecho, que podemos calificar de natural, ya que hace a la esencia de la persona humana, a publicar sus ideas. La publicidad de los actos de gobierno constituye por otra parte una nota peculiar de un sistema republicano.

Situados en el campo contrario, existe la tutela de las personas a su intimidad y a su honra. Tampoco cabe olvidar que en la actualidad los medios de prensa representan núcleos de vastísimo poder que ya no nacen de la actividad individual o de un puñado de personas con acceso a una imprenta. Su fisonomía propia del siglo XXI permite construir el andamiaje de una nueva mirada doctrinal, verbigracia, la aplicación de la función disuasoria de la responsabilidad civil a los medios de prensa.

Precisamente, por la importancia de la exposición de las ideas, nació el precedente de la real malicia en la jurisprudencia norteamericana en el leading case “New York Times”. No obstante, en muchas ocasiones, se olvida completarlo con el análisis de la doctrina del caso “Gertz”. Aprovechando esta oportunidad, realizaremos la labor apuntada, adicionando el estudio del fallo “Campillay”.

Hechos del fallo

Se originó en una nota periodística acerca de la conducta desplegada por el fiscal en un juicio penal que mereció el calificativo de “vergüenza” y en donde se aseveró que desentendió la prueba desarrollada por los funcionarios que le antecedieron en el cargo.

Se trataba de un proceso penal originado por una supuesta denuncia de fraude sobre la compra de un fondo de comercio y la habilitación de un minimercado.

Terminó el mentado juicio a través del dictado de una absolución por parte del Tribunal Oral que intervino, en mérito a que “la denuncia penal formulada por la querellante aparece como carente de fundamentos”(1), entre otras consideraciones.

Posteriormente, la Cámara de Casación confirmó la sentencia recurrida en orden a que “la absolución de los imputados se debió a la inexistencia de acusación, que, a su vez, obedece, a la infundada denuncia incoada por la querella”.(2)

También, se hizo referencia en la mentada nota periodística de la denuncia que se hiciera contra el fiscal ante el procurador Esteban Righi.

Concluye el artículo haciendo alusión al talón de Aquiles o una eventual curiosidad del funcionario respecto a cierto tipo de procesos judiciales.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la demanda entablada. El Tribunal de Alzada revoca tal sentencia y determina la procedencia de la pretensión resarcitoria, inclusive contra el director editorial del periódico.

Doctrina de la real malicia

Como hemos adelantado en la introducción, indagaremos primero en los dos casos primordiales de la jurisprudencia norteamericana(3) acerca del instituto del acápite:

“New York Times Co. v. Sullivan”

Resultó ser un leading case el primer caso emitido por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América donde se acuñó la figura de la “real malicia”. Se torna, en consecuencia, fundamental ponderar el voto del magistrado Brennan. Se buscó determinar los límites de las facultades de los Estados, a la luz de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de poder fijar indemnizaciones por acción de difamación.

Sullivan era el Comisionado de Asuntos Públicos por la Ciudad de Montgomery, Alabama. Ejercía la supervisión de los Departamentos de Policía, Bomberos, Cementerios y de Medidas.

Este sintió afectado su honor a raíz de una solicitada de una página íntegra que publicó el diario New York Times el 29/3/1961. Se hacía alusión al movimiento sureño de estudiantes de tez negra y las restricciones que enfrentaba para lograr sus objetivos. Particularmente relataba, de forma no totalmente fidedigna, ciertos eventos que habían acaecido en las escaleras del Capitolio del Estado, sus consecuencias y el accionar de la fuerza policíaca en la escuela de los líderes estudiantiles. Asimismo, resaltaba la persecución ejercida contra Luther King, personaje célebre de aquel tiempo.

Sullivan interpretó que era una acusación velada hacia su persona, por haber asentido tácitamente tal accionar. El New York Times se negó a retractar.

La Corte Suprema de Alabama confirmó el fallo de la instancia anterior que otorgó una indemnización de USD 500.000. Se denegó la concesión de la indemnización de los daños punitivos.

En resumidas cuentas, se trató de las críticas vertidas hacia un oficial público por el accionar de los integrantes de los Departamentos a su cargo.

Brennan, quien entregó la opinión de la Corte, sostuvo la notable importancia de la libertad de expresión y prensa que protegen la primera y décima cuarta enmiendas de la Constitución de aquel país.

La libertad de expresión sobre asuntos públicos se encuentra ampliamente garantizada por las elevadas metas que aspira a arribar. Sus funciones de promover cambios políticos y sociales por medios pacíficos, de responsabilizar a los gobernantes ante los gobernados, de obtener verdaderas conclusiones, el establecimiento de un orden consentido y la proliferación de entendimientos justifica su exhaustiva defensa.

Los debates públicos no deben ser objeto de restricciones, sino todo lo contrario: deben tender a ser amplios y abarcativos. Incluso, pueden verterse en ellos acérrimas críticas a la actividad gubernamental.

Los abusos de prensa que se cometen deben ser tolerados en virtud de los beneficios y servicios que brindan.

Se torna posible la enunciación de una expresión falsa. Ella misma goza de protección constitucional en el debate de ideas. La injuria y el error fáctico no se erigen como razones que legitimen la represión de la libertad de expresión. La excepción a tal regla consistiría, únicamente, en la obstrucción a la justicia.

Los Estados no pueden por medio de sus reglamentaciones civiles o estatutos penales de difamación afectar tal derecho.

La posibilidad de la ley de permitir al acusado de difamación demostrar la verdad de lo aseverado no le quita su tacha de inconstitucional. Tal práctica acarrearía una censura en la expresión de ideas, que se extendería a toda enunciación de valor.

El remedio sugerido consiste en la sanción de una norma federal que limite los casos de indemnización por falsedad a los supuestos de real malicia (actual malice): conocimiento de la falsedad o actitud indiferente acerca de la misma.(5)

El magistrado Brennan, cuyo voto es objeto de análisis, observó que en esta ocasión no se habían determinado todos los supuestos de funcionarios públicos que podían ser afectados por la doctrina de la real malicia.

Resulta inconstitucional la regla de derecho que presuma los daños ordinarios y requiera la acreditación de malicia para otorgar daños punitivos.

Decidió revocar la sentencia. Tal tesitura hace de la doctrina de la real malicia y, consecuentemente, de la libertad de prensa, un privilegio condicional, relativo.

El magistrado Black, a quien se adhirió el justice Douglas, coincidió en tal medida. Sin embargo, no se adhirió a la línea de argumentación que le antecedió.

Los medios de prensa gozan de un privilegio absoluto para criticar las acciones de los funcionarios públicos. La primera y decimocuarta enmiendas prohíben ejercer a los Estados el derecho de reglar tales situaciones. Inclusive al Gobierno Federal le está vedado reglamentar una ley civil de difamación.

La doctrina de la real malicia se torna un concepto muy elusivo y abstracto. Crea un mecanismo muy débil para ejercer el derecho de crítica.

Por último, Goldberg, cuya decisión concordó con Douglas, entendió que la Constitución estadounidense otorga mayor protección que la que brinda el estándar de real malicia. La prensa, a pesar de los daños que puede ocasionar, tiene un privilegio absoluto. Sin embargo, no brinda un bill de indemnidad en el ejercicio de la crítica de la vida privada de los funcionarios públicos, ya que ello no hace a los fines políticos de la sociedad.

“Gertz v. Robert Welch, Inc.”

Deviene la otra cara de la moneda de “New York Times Co. v. Sullivan”. Se trazan a través de él los límites a la regla de la real malicia, ya que se ponderó que el conflicto versaba sobre el interés particular del damnificado.

En 1968, un policía de Chicago, Nuccio, mató a un joven. Por tal resultado, fue condenado por homicidio en segundo grado. La familia de la víctima contrató al actor, Gertz, como abogado para que los represente en el juicio civil contra el miembro de las fuerzas policíacas.

El demandado editaba la American Opinion, que durante la década del sesenta publicó artículos en aras de alertar sobre supuestas estrategias ocultas que trataban de desacreditar a las fuerzas de la ley para implementar cuerpos nacionales que permitiesen instalar una dictadura comunista.

Dentro de tal orientación, se dio a luz una investigación acerca del juicio de Nuccio, aseverando que las declaraciones testimoniales habían sido falsas y que el juicio se había instado gracias a la mentada conspiración comunista mencionada, atribuyéndole a Gertz ser su mentor. Se lo calificaba de irlandés, apto para ser arrestado, leninista, marxista peligroso y vinculado a asociaciones que resultaban un peligro para la sociedad.

El actor inició una acción ante los estrados del Distrito Judicial del Norte de Illinois. El demandado requirió que la Corte de esta jurisdicción se pronunciara sumariamente aplicando la regla de derecho de “New York Times”, implicando que se rechazara la acción sin recurrir a la conformación de un jurado.

Tal Tribunal entendió que no se daba claramente la circunstancia de que el actor fuera un funcionario o persona pública. Por ello, era necesario que Gertz pudiera demostrar los fundamentos de su demanda. El jurado estimó en USD 50.000 los daños y perjuicios.

Posteriormente, la Corte del Distrito ponderó que podía ser aplicada la doctrina de la real malicia y que Gertz no había demostrado el componente subjetivo exigido por ella. El actor apeló en miras a obtener la posibilidad de argüir la improcedencia de su caso con el estándar del “New York Times”. La Corte de Apelación de los Siete Circuitos confirmó la decisión del Tribunal Inferior.

En esta oportunidad, se encargó el magistrado Powell de manifestar la opinión de la Corte.

De inmediato, advirtió las graves inexactitudes de las que adolecía la publicación. El editor no había realizado las más mínimas y elementales investigaciones para verificar su veracidad. Sobre todo, si se tienen en cuenta que no dejó lugar a dudas la sindicación del abogado como ideólogo, ya que conjuntamente publicó una foto de él con la leyenda “Elmer Gertz, cabeza de la Organización Roja, daña a Nuccio”.

Resaltó la cuestión principal y delicada: ¿pueden los medios de prensa invocar un privilegio cuando reproducen noticias que hieren a una persona que no es funcionario o persona pública?

Se observan tres corrientes de acuerdo con la tesitura adoptada por los miembros del Máximo Tribunal de Estados Unidos: la extensión del “New York Times” a una variedad infinita de casos, otra a aquellos que intervengan funcionarios o personas públicas y, por último, se proclamó la existencia de un privilegio absoluto de los miembros de la prensa.

La primera enmienda no concibe que el concepto de idea falsa sea ponderado por magistrados, sino que resultará de su confrontación entre otras a fin de que determinen su supremacía. No ocurre lo mismo con las aseveraciones de hechos falsos: ellas no nutren un debate serio requerido para una sociedad sana.

Sin embargo, su configuración es inevitable en todo debate; imponer una responsabilidad objetiva a los medios de prensa equivaldría a convalidar una especie de censura. Reconoció que se torna menester admitir cierta inexactitud en orden a proteger la libertad de prensa.

La tensión entre la reparación por noticias agraviantes y el derecho de expresión, sin lugar a dudas, existe. No obstante, cabe reconocer que el interés de los Estados en reglar el daño afligido a las personas por difamación resulta legítimo.

La regla de derecho establecida en “New York Times”, aunque de difícil prueba, resulta aplicable solamente a los funcionarios o a aquellas personas que se encuentran en el ojo de la publicidad por sus méritos o esfuerzos. Con referencia a las personas privadas, es menester emplear otros parámetros de mensura.

Si bien teóricamente se torna preferible la revisión caso por caso, en la vida practica-judicial es imposible, ya que provocaría incertidumbre y el carácter de instancia revisora de la Corte sería incontrolable. Por ello, deviene conveniente establecer un estándar, una regla general.

Es indudable la existencia de distintas categorías de demandantes. El primer remedio, no del todo efectivo, consiste en ejercer el derecho de réplica: los funcionarios y las personas públicas tienen mayor acceso a los medios de comunicación. También, debe destacarse que el rol de funcionario público, por las tareas que desempeña, implica sujetarse voluntariamente al escrutinio de la sociedad. Lo mismo cabe predicar de las personas públicas, aunque admitió el magistrado preopinante que podía configurarse alguna que otra excepción. Aceptó que los medios de prensa puedan actuar bajo la presunción de que este elenco de personas se expuso voluntariamente a la posibilidad de ser difamado.

Todo este conjunto de características enunciadas no pueden predicarse de las personas privadas. Ellas resultan ser más vulnerables, y por lo tanto, más merecedoras de justicia.

Esto justifica la facultad de los Estados en arbitrar remedios que subsanen tales situaciones cuando se encuentren afectados sujetos privados.

Les compete a los propios Estados determinar las reglas de responsabilidad por noticias agraviantes que dañen a las personas privadas; su única limitación estriba en la prohibición de adoptar factores de atribución objetivos.

En resumidas cuentas, la novedad de este fallo radicó en que admitió que los Estados para los daños compensatorios pueden adoptar reglas distintas de la real malicia. Sin embargo, tal estándar se mantiene para el supuesto de daños punitivos.

Dentro de la primera clase, se advierte en el voto que se torna necesaria la existencia de daño cierto. No definió su concepto, ya que los tribunales inferiores y los jurados poseen una nutrida experiencia al respecto. Admitió la posibilidad de resarcir, en categorías familiares a nosotros, el daño emergente y el moral.

En este caso particular ponderado, el actor no era un funcionario, tampoco persona pública, ya que no había logrado fama general. Se torna interesante destacar que a su entender ningún abogado lo es por litigar en un juicio. También reconoció que hay supuestos en donde la actividad de un individuo se relaciona con determinados temas de interés público. En otras palabras, situó el foco de atención para dilucidar los conflictos en la particular naturaleza del asunto o actividad que motivó la publicación, no extendiéndola a todos los aspectos privados de la vida del individuo.

Por ello, entendió que el precedente del “New York Times” no podía ser aplicado. Revocó la sentencia ordenando realizar un nuevo juicio, ya que el jurado falló sobre bases de responsabilidad objetiva.

Su colega Blackmun concordó con el resultado, cambiando su opinión ya que en los casos anteriores había recurrido a un concepto amplio de real malicia.

En primer lugar, al establecer parámetros subjetivos para conceder cualquier tipo de daño, evita el peligro excesivo de la discrecionalidad de los punitivos por factores de responsabilidad objetiva; así se preserva el ansiado espacio vital de los medios de prensa. En segundo lugar, se torna conveniente que la Corte adopte posiciones, por lo menos mayoritarias, para evitar incertidumbre.

El presidente del Tribunal, Burger, disintió con los fundamentos previamente explicados, pero concordó en revocar la resolución. Para él, la doctrina de la real malicia se había construido sobre conceptos racionales. Imponer factores de negligencia a los medios de prensa no reconoce antecedente jurisprudencial.

Desde su concepción, el derecho de consejo de un abogado hacia un cliente, uno de los pilares de la tradición del common law, tambalearía profundamente si pudiera ser objeto de comentarios irresponsables por parte de los periodistas.

El magistrado Douglas no se adhirió tampoco a la opinión de la Corte. Para él, buscar la adecuación entre el derecho a la intimidad y la libertad de los medios de prensa resulta estéril, ya que estos últimos gozan de un privilegio absoluto: tanto el Congreso como los Estados no gozan de competencia para legislar sobre el tema.

También el peligro radica en que los jurados, integrados por hombres legos, serán víctimas, mayormente, de las pasiones que los discursos implican.

Obedeciendo a tales razonamientos, adoptó una tesis ampliamente permisiva sobre los asuntos de interés público.

Fiel a su tesitura adversa a cualquier regla de derecho que permita imponer responsabilidad a los medios de prensa, confirmó la decisión del tribunal inferior.

A su vez, el justice Brennan no aceptó la decisión de la mayoría. Mantuvo su postura de aplicar la doctrina de la real malicia cuando la actividad de la persona privada se relacione con el interés público. La sociedad necesita de tal información para enfrentarse a los problemas de su tiempo.

Siguiendo sus votos anteriores, hizo suya una noción amplia de asuntos de índole público: la vida dentro de la comunidad genera la posibilidad de exposición.

La decisión tomada, “régimen de cuidado razonable” (“a reasonable care regime”) llevaría a la censura, meta que se buscó evitar, justamente, con la real malicia. A su vez, el concepto de daño actual resulta muy lato ya que permitirá que los jurados puedan imponer sumas exorbitantes de indemnizaciones, provocando que sean más peligrosos los daños compensatorios que los punitorios.

Se torna digno de destacar que aceptará la procedencia de la acción de rectificación de los hechos cuando alguna persona demuestre la falsedad de ellos; así se obtiene un medio para que la víctima obtenga algún tipo de reparación.

Confirmó la decisión recurrida ya que el actor había fallado en acreditar la malicia de los demandados.

El último en exponer su opinión fue el magistrado White. Coincidió con el resultado de la mayoría, pero desarrolló una línea de argumentación muy peculiar.

Fue adverso a los cambios producidos a partir del caso “Sullivan v. New York Times” para todo tipo de supuestos, en atención a que se tornaba muy dificultoso probar la negligencia y el daño actual. Negó que la primera enmienda lo requiera o que el sistema de su país lo necesite. La solución adoptada reniega de la propia tradición jurídica norteamericana.

Resulta tradicionalmente aislada su tesitura de que en determinadas circunstancias la sola falsedad debe ser soportada por el editor o el medio de prensa. Sendos calificativos deben ser aplicados también en su postura de los daños punitivos: se torna suficiente su procedencia si se prueba la mala voluntad (ill hill) o, inclusive, la negligencia del periodista.

Los casos de difamación por responsabilidad objetiva no han sido entendidos cabalmente por la Corte. Consisten en aquellos que per se tienen tal calidad y el editor no podría argüir desconocer el futuro daño a la reputación que causaría la publicación. A su entender, es correcta tal política legislativa.

Por otra parte, el temor de debilitar a una prensa libre y vigorosa, uno de los fundamentos del “New York Times”, carece de fundamentos: la concentración de la propiedad de los medios en pocas y poderosas empresas, la escasa gravitación de las indemnizaciones en sus ganancias, la futilidad de algunas noticias en la búsqueda de la verdad, el control de los jueces y cortes de apelación de las sumas fijadas por el jurado a través de su capacidad de atenuación y provocar en los individuos el miedo de intervenir en los debates públicos desmienten los argumentos invocados.

La verdadera preocupación de este magistrado radicó en que la víctima pudiese obtener una declaración judicial acerca de la falsedad de la noticia. La acción de difamación del common law cumplía ampliamente tal aspiración.

Concluyendo, debe estudiarse este fallo judicial para entender completamente el instituto de la real malicia y sus límites en la práctica judicial norteamericana.

Jurisprudencia nacional: caso “Patitó”

Ha llegado el turno de analizar las ideas vertidas por la CSJN. Por su importancia, hemos elegido el fallo “P., J. Á. y otro c/Diario La Nación y otros”.(7)

Miembros del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación entablaron demanda contra el diario La Nación por publicar artículos y una nota editorial que analizaron sus intervenciones en distintos procedimientos judiciales.

El Juez de Primera Instancia declaró procedente la pretensión resarcitoria, decisión confirmada por la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil.

El procurador general de la Nación, Esteban Righi, hizo especial hincapié en que una adecuada resolución al conflicto entre derecho al honor y la libertad de prensa amerita el análisis de las circunstancias especiales. No se torna posible proyectar reglas abstractas.(8)

Irrumpe en escena principalmente el derecho a la construcción de la propia identidad sin lesiones al honor, el derecho a publicar, expresarse e informar por medio de la prensa, y al desarrollo de temas concernientes al manejo de la República.(9)

Las opiniones, críticas y pensamientos referidos a cuestiones públicas no se tornan materia de restricción atendiendo al régimen democrático adoptado(10) y, simultáneamente, no admiten acreditación de su veracidad o equívoco(11). No deben describir situaciones fácticas.

La doctrina de la real malicia opera sobre el campo de los hechos. Sin embargo, el distingo apuntado no resulta fácil de discernir en materia jurisprudencial(12). El método más legítimo radica en determinar si es posible detectar la veracidad o falsedad. Si el supuesto es afirmativo, nos situamos ante un hecho; de lo contrario, se torna una opinión.(13)

El procurador estima que la noticia publicada hacía referencia a hechos.

La real malicia implica apartarse de las reglas ordinarias de la responsabilidad si ellas “pueden perjudicar el margen del ejercicio futuro de la libertad de prensa”(14). La regla asentada en el leading case “New York Times” implicó brindar una tutela amplia a la libertad de prensa, aunque se conculcase el honor de algún ciudadano en particular.

Se configuró un sistema de factor de atribución subjetivo muy agravado cuyo onus probandi recae en el demandado: “Solo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o con desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar. Resultaba claro entonces que también quedaban sin indemnizar algunas afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia”.(15)

Como el artículo que motivó el litigio hacía referencia a cuestiones de hecho, los Tribunales de Primera y Segunda Instancia debieron aplicar la doctrina de la real malicia. Entendió que el demandado no había acreditado acabadamente tal factor de atribución subjetiva. Aconsejó revocar la sentencia apelada.

La mayoría integrada por los magistrados Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay concordó con la opinión del procurador general.

Se resaltó el elevado grado de protección que goza la libertad de prensa(16), teniendo en cuenta que sin ella se vaciaría de contenido a la democracia.

Se aclaró que la distinción entre hechos y juicios de valor que recogió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Ligens” no se aplica directamente al ordenamiento jurídico nacional, en atención a que el derecho austríaco, que motivó la intervención del citado organismo supranacional, recurría a la prueba de la verdad(17). Fenómeno similar ocurría en el caso “New York Times”, como hemos destacado.

Justificaron el empleo de la real malicia a través de las siguientes razones: “Estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes”.(18)

El test de veracidad empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Ligens” y la real malicia no es lo mismo: esto último exige acreditar que el periodista tuvo conocimiento acerca de la falsedad de la noticia y que este saber no se presume.(19)

Se descarta la necesidad de construir una nueva regla de derecho cuando las difamaciones se hayan realizado a través de puras opiniones.(20)

La doctora Highton coincidió con el resultado del voto de la mayoría. Sin embargo, dejó incólume la distinción entre hechos y opiniones: al primero se le aplica la doctrina del fallo “Campillay” y la regla de la real malicia, y el segundo se torna objeto de un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del “interés público imperativo”.(21)

El artículo de la Nación involucra cuestiones de hecho. Al no haber preservado la identidad de los afectados, no se aplica la doctrina del fallo “Campillay”(22). Sin embargo, cabe aplicar la doctrina de la real malicia(23), al tratarse de la transparencia que requiere el sistema republicano.

Las opiniones que también recoge el artículo de la Nación no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Tal orden de ideas permite descartar la aplicación de la teoría de la real malicia(24) y recurrir al criterio del interés público imperativo. Este último debe justificar que se restrinja de alguna medida el derecho de información por algún motivo de vital importancia.(25)

El pronunciamiento del doctor Petracchi se caracterizó por su remisión a votos anteriores, coincidiendo con la decisión de la mayoría. Distingue entre hechos a los cuales debe aplicarse la doctrina de la real malicia si son funcionarios públicos(26), y las opiniones; estas últimas deben ser cuidadosamente analizadas si emplean calificativos injuriantes.(27)

Finalmente, el magistrado Maqueda coincidió en la revocación de la sentencia emitida por el Tribunal de Alzada. Se caracteriza por aceptar que se cumplió con los requisitos de la doctrina “Campillay” porque en la noticia publicada no se individualizó concretamente a qué miembro del Cuerpo de Médico Forense se hacía referencia.(28)

Se caracterizó por remarcar la mayor posibilidad de los funcionarios y personas públicas a acceder a los medios de prensa y la sujeción voluntaria a las críticas periodísticas.(29)

Doctrina “Campillay”

Se trata de analizar las reglas que la CSJN estableció al resolver el fallo “Campillay, Julio C. c/La Razón y otros”, de fecha 15/5/1986, publicado en Fallos Corte: 308:789.

La pretensión resarcitoria obedeció a la circunstancia de la publicación de una nota periodística en los matutinos La Razón, Crónica y Diario Popular, donde se involucró a una persona erróneamente con un acontecimiento de índole policíaco. Consistía en la perpetración de diversos delitos de los que resultó sobreseído definitivamente en sede penal.

El juez de primera instancia estimó cumplidos los requisitos de la responsabilidad civil, declarando procedente la acción indemnizatoria. Decisión que fue compartida por la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil.

El procurador general, Juan O. Gauna, aconsejó confirmar la decisión recurrida por recurso de queja en atención a que la solución arribada resulta una conclusión razonable de las probanzas acreditadas y la aplicación del derecho vigente.

La mayoría integrada por los magistrados Belluscio, Petracchi y Bacqué adoptó el mismo temperamento.

Se debió determinar qué recaudos se tornaban necesarios cumplir a fin de evitar responsabilidad por la transcripción de un comunicado, en este caso particular, de la Policía Federal.(30)

Entendieron que la libertad de prensa hace a la esencia de un régimen democrático. Abarca “la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”, en terminología del artículo 13, inciso 1), de la Convención Americana de Derechos Humanos.(31)

Sin embargo, no obstante gozar de tan amplia protección, el ejercicio del derecho de informar no puede otorgar un bill de indemnidad o una licencia para irrogar daño. Los medios de prensa deben desenvolverse en la más absoluta libertad sin que ello denote una absoluta impunidad.(32)

A fin de evitar que opere el derecho de daños, se enunciaron tres criterios alternativos, cuyo uso se ha tornado frecuente en la jurisprudencia nacional:

1. Propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.

2. Empleo del tiempo verbal potencial.

3. Dejar asentada la reserva de la identidad de los implicados en el hecho ilícito(33). Comportamientos contrarios denotan un ejercicio imprudente de su derecho de informar.

La mayoría reprochó que, si bien los demandados individualizaron la fuente, el comunicado de la Policía Federal, dieron por ciertos los hechos, no recurriendo al uso de un tiempo verbal condicional.(34)

Cabe destacar que se hace referencia a factores de atribución subjetivo común(35). Todavía la regla de la real malicia no había sido receptada con todas sus implicancias en la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República.(36)

También debe indicarse que ciertas afirmaciones de la mayoría se explican en atención a su circunstancia histórica, verbigracia, la aplicación en hipótesis excepcionales del derecho de réplica.(37)

El juez Caballero disintió propiciando la revocación de la sentencia dictada en la instancia previa.

Ponderó la jerarquía que existe entre el derecho a la honra, el individual de expresión del pensamiento y el de la comunidad a recibir información y formarse sus propias convicciones.(38)

Los medios de prensa se tornan objeto de tutela constitucional pero no disfrutan de impunidad. En otras palabras: “En el sistema argentino la prensa no goza de impunidad, sino de seguridad por la función que desempeña y los riesgos a que está expuesta. De ahí surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daños que hubiera causado mediante abuso o la represión penal de los sujetos que hubieran cometido delitos por su intermedio”.(39)

Estimó que la publicación de un comunicado oficial de la Policía Federal refleja el ejercicio de un derecho de información, más aún cuando la legitimidad de la fuente conlleva a que se interprete su contenido como confiable en cuanto a la veracidad objetiva(40). Además, se eliminaron calificativos injuriantes que contenía aquel.

Las limitaciones que puedan aplicarse a los medios de prensa deben surgir por la ley, aunque admite la remisión a pautas legales. Ni el periódico ni el periodista responden cuando la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la simple reproducción de la noticia, proporcionada para su difusión por la autoridad pública competente.(41)

Igualmente, se inclinó por la disidencia el magistrado Fayt, quien llegara a convertirse en el decano de los miembros del Tribunal Cimero.

Compartió sustancialmente el orden de ideas expuesto por su colega, el doctor Caballero. Es dable resaltar que destaca notablemente la exoneración de responsabilidad de los medios de comunicación, la verificación o comprobación de las noticias emanadas de órganos del poder público(42). Este proceder constituye un derecho regular, eliminando de escena la figura del abuso del derecho.(43)

Como nota peculiar, se advierte su tesitura de la aplicación operativa del derecho de réplica en el derecho argentino.(44)

¿Qué significan las tres reglas que emergen del fallo ponderado? A criterio de Pizarro, uno de los juristas que con más afán se dedicó a estudiar la responsabilidad de los medios de prensa, significa consagrar causales de justificación que enervan el factor de la antijuridicidad(45). En la actualidad, atendiendo a la sanción del CCyCo., otros preferirían hablar de un daño justificado.

Sin perjuicio de ver involucradas múltiples cuestiones, nos limitamos a resaltar que:

1. Se ha recogido el fair report privilege del derecho anglosajón: la reproducción íntegra y fiel de los actos públicos conlleva la eximición de cualquier tipo de responsabilidad, siempre que se trate de asuntos de interés público. Se tiende a evitar debilitar la información que necesita toda comunidad que aspire a vivir en democracia impidiendo que el periodista se convierta en un censor de la noticia.

2.- El onus probandi de las reglas de eximición de responsabilidad que surgen del caso “Campillay” recae sobre quien lo invoca.

Por último, ¿qué debe aplicarse primero, la doctrina del fallo “Campillay” o el instituto de la real malicia? Indudablemente, cabe ponderar el primero, dado que opera en el presupuesto de la antijuricidad; el segundo consagra un factor de atribución subjetivo agravado.

Análisis del fallo comentado

Preliminarmente, debe destacarse la actitud de los magistrados en su búsqueda de dictar un fallo justo, una sentencia que dé a cada uno lo suyo en términos de Ulpiano, sin perjuicio de que la CSJN hace gala de un concepto más amplio de la real malicia.

Resaltamos los siguientes aspectos:

Concepto moderno de los medios de comunicación

La redacción de una sentencia adecuada requiere necesariamente establecer las características de los institutos que se ven involucrados.

La libertad de prensa que se erigió como un estándar de libertad de todo ser humano durante los siglos XVIII y XIX no tuvo en consideración el fenómeno de conglomerado multimediático de la actualidad. En aquel entonces, se pensaba en una persona o grupo reducido de personas que gozaban de acceso a una imprenta. Ahora los medios de comunicación se encuentran constituidos por un conjunto de sociedades, vinculadas o no, cuyos intereses se hallan en los diversos campos, verbigracia, la comunicación en sus diferentes formas, además de desplegar su actividad en la industria de la información.

Si no se hubiese modificado el primigenio concepto de prensa, no podrían haberse aplicado daños punitivos a tales grupos en el derecho norteamericano. Se torna valiosa la afirmación del magistrado Liberman: “La libertad de expresión no es una puerta abierta al sensacionalismo, al afán de llamar la atención del público para vender más o, directamente, un medio para ‘operar’ a favor de algunas personas particulares”.(46)

Consecuencias del comportamiento adoptado por las partes

Se entendió que no podría soslayarse la conducta adoptada por los demandados en atención a que se infringiría el principio de buena fe. El doctor Liberman hace hincapié en que no se torna posible que tal estrategia procesal no ocasione ninguna virtualidad.(47)

En consecuencia, es posible que desconocer la autoría se transforme en una prueba coadyuvante de la real malicia desde esta tesitura: “Hace a la prueba de … al menos en la forma de una total indiferencia hacia las consecuencias de difundir una ‘opinión’ difamatoria e información sesgada e incompleta y, en consecuencia, no veraz”.(48)

Concepto flexible de “real malicia”

Se recurrió a un concepto elástico de este instituto, pues la acreditación de la regla asentada en el leading case “New York Times” de manera acabada, fundamento de atribución subjetivo agravado, puede tornarse una prueba diabólica.

Los silencios, negativas y oscuridades de la parte demandada denotan, a criterio del magistrado Liberman, signos de una real malicia(49). Verbigracia, la omisión de información acerca del contenido de la sentencia del Tribunal Oral.(50)

Se hace eco de las reflexiones de una parte de la doctrina(51), que ha considerado que el traspaso directo de la regla que surgió a partir del precedente “New York Times” no tiene en cuenta ciertas peculiaridades del procedimiento norteamericano(52), como el discovery period, etapa en donde se desarrolla la actividad probatoria a fin de determinar la verdad o falsedad de la noticia y el conocimiento que poseía el informante.

Hubiera sido muy interesante que el magistrado Liberman hubiese proyectado reflexiones sobre el tema recurriendo a los argumentos explicados al analizar el caso “Gertz”, como complemento de sus ideas, sobre todo si se estima que posee profundos conocimientos retóricos. Se encuentra en muchas de sus sentencias el empleo de recursos dialécticos en la línea de Perelman.(53)

Test “Campillay”

Se valoró en el primer voto que no se cumplió en atención a que se omitió citar de manera concreta la fuente real, no se empleó el uso del potencial o condicional y se hicieron apreciaciones de un comportamiento corrupto en el proceder del actor en su rol de integrante del Ministerio Público.(54)

La labor de individualización de la fuente, según esta tesitura, requiere de cierta precisión, merced a que no identificaron al autor de las denuncias realizadas contra el fiscal.(55)

También hizo referencia a que el uso de apostillas, acotaciones del redactor del artículo, no resulta parte de la reproducción fiel de una fuente, provocando la responsabilidad del informador(56), siguiendo la doctrina del caso “Menem”.(57)

Los medios de comunicación, los tratados internacionales y el régimen democrático

Tampoco la doctora Pérez Pardo fue ajena a analizar la cuestión. Sin embargo, su ponderación se basó en la ley 26522 de servicio de comunicación audiovisual y en diversos instrumentos internacionales.

A través de la mentada normativa nacional, se ha calificado que el servicio desplegado por la prensa es de interés público y contiene un fundamental aporte para el desarrollo sociocultural de la población y que debe ser promocionado y tutelado por el Estado. Sin embargo, se constata que irrumpe otra serie de factores: respeto por la dignidad humana y rechazo a la invasión de la privacidad y el uso abusivo de tecnologías de la información y comunicación.

Entre los instrumentos internacionales, se torna pertinente traer a colación los artículos 13.1(58) y 13.3(59) de la Convención Americana de Derechos Humanos que resguardan la libertad de expresión y pensamiento. No obstante, se establece en el artículo 13.2(60) que ello no puede concebirse como un derecho absoluto.

Por otro lado, un régimen democrático necesita de la libertad de opinión en aras de que la sociedad conozca mejor las decisiones y el comportamiento desplegado por los funcionarios. Pero, simultáneamente, si se aspira a que esta forma de gobierno adquiera mayor solidez, debe exigírsele a los periodistas y a los medios el esfuerzo de chequear con la mayor seriedad posible la veracidad de sus fuentes.(61)

Planteó que deben evaluarse nuevamente los lineamientos de la responsabilidad de los medios de prensa: “De modo que en mi visión, a partir de la madurez del sistema democrático y la libre actividad de periodistas, y considerando lo normado por el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cabe reajustar las responsabilidades de la prensa, porque entiendo que el sistema constitucional y las convenciones de derechos humanos fundamentales aprobadas por nuestro país no han querido dotar ni a los funcionarios ni a los periodistas o medios de comunicación, de herramientas para extorsionarse recíprocamente”.(62)

Conclusión

El fallo comentado pone de relieve un aspecto que ha preocupado a la doctrina: armonizar el derecho del honor y la libertad de expresión que gozan todas las personas, especialmente los periodistas y los medios de comunicación. Se constata una búsqueda de encontrar una solución justa al caso concreto.

La doctrina de la real malicia según se comprende de acuerdo con el análisis de los leading case “New York Times” y “Gertz”, ambos resueltos por la Corte Suprema de Estados Unidos, denota el inicio y corrección de un camino donde la prensa brinda un servicio insoslayable para la democracia, pero interactuando en su justo medio con la honra de las personas privadas.

Similar orden de ideas conllevó a que nuestro Máximo Tribunal adoptara la doctrina “Campillay”.

No obstante tan afable aspiración, advertimos que la aplicación de las reglas de la real malicia, instituto foráneo, sin una adecuada adaptación, puede llevar a consecuencias indeseadas: verbigracia, a la desprotección de la intimidad de las personas ajenas a las funciones públicas.

Por otra parte, no cabe olvidar que los medios de comunicación en muchas ocasiones han adquirido enormes porciones de poder.

El fallo analizado pone de relieve los conflictos que plantean los diversos aspectos destacados, que no son siempre fáciles de solucionar.

 

Fuente: Editorial Erreius

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