201711.21
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La etapa de mediación no procede en los casos de violencia de género

Se confirma la resolución que rechazó la solicitud de mediación peticionada por quien fuera imputado por haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, al presentarse puntualmente un supuesto de violencia de género probado mediante el informe interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se constató que entre las partes existía maltrato infantil y violencia de género de alto riesgo, lo cual atentaba contra la necesaria igualdad de posiciones que debe existir en las partes para que se dé la autocomposición del conflicto. Ello así, con fundamento en la ley 26.485 y en la Resolución FG219/2015 que establece que no se deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación (art. 1).

Se confirma la resolución que rechazó la solicitud de mediación peticionada por quien fuera imputado por haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, al presentarse puntualmente un supuesto de violencia de género probado mediante el informe interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se constató que entre las partes existía maltrato infantil y violencia de género de alto riesgo, lo cual atentaba contra la necesaria igualdad de posiciones que debe existir en las partes para que se dé la autocomposición del conflicto. Ello así, con fundamento en la ley 26.485 y en la Resolución FG219/2015 que establece que no se deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación (art. 1).

F, M. N s/art. 149 bis – CP


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre
de 2017 se reúnen en acuerdo los Sres. jueces de la Sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y
José Sáez Capel, para resolver la presente causa.

Y VISTOS

Motiva la intervención del tribunal el recurso de apelación interpuesto por la
defensa oficial a fs. 19/26 contra la resolución obrante a fs. 13/14, por medio de la
cual no se hizo lugar a la solicitud de mediación peticionada por esa parte.

Se imputó al Sr. M. N. F, haberse sustraído de prestar los medios
indispensables para la subsistencia de su hijo J. M. F. P. de L, de 7 años de edad,
desde al menos el mes de agosto del 2016 hasta el 16 de febrero de 2017 (cfr.
requerimiento fiscal de fs. 2/7).

De las constancias obrantes en el legajo surge que, al momento de intimarse
los hechos de conformidad con lo dispuesto en el art. 161, CPP, la defensa solicitó
que se fijara una audiencia de autocomposición (ver fs. 6 vta.). Al realizar la
acusación formal el Ministerio Público Fiscal rechazó esa petición en el
entendimiento de que, en función de la vigencia de la Res. FG 219/2015 y de Ley
Nacional Nº 26.485, al tratarse de un caso de violencia contra la mujer estaba
impedido de designar una mediación (ver fs. 6 vta./7). Corrida la vista en los
términos del art. 209, CPP, a fs. 9/vta. aquella parte reiteró su pedido.

El magistrado rechazó la pretensión de que se resolviera el conflicto en los
términos del art. 204, CPP, porque consideró que la negativa fiscal estaba
debidamente fundada. Argumentó que la normativa citada por el MPF en sus
oposiciones disponía la imposibilidad de celebrar una audiencia de mediación en
casos, como el presente, de violencia doméstica (ver fs. 13 vta.).

En su escrito de apelación la defensa adujo que la oposición fiscal era
irrazonable porque sólo se había limitado a sostener meras aseveraciones
dogmáticas sin consultarle a la víctima si estaba interesada en mediar. Sostuvo que
la resolución del a quo era arbitraria dado que, a su criterio, se remitió al dictamen
fiscal sin hacer un análisis del caso en concreto. Finalmente, hizo reserva de recurrir
ante el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver
fs. 19/26).

En los términos del art. 282, CPP, el fiscal de cámara solicitó que fuera
rechazado el recurso y que se confirmara la resolución, por los fundamentos
expuestos en el dictamen de fs. 39/41.

A su turno, el defensor de cámara mantuvo la apelación y consideró que la
resolución de primera instancia debía ser revocada (ver fs. 48/49).

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en
condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO

La Dra. Marcela De Langhe dijo:

I. De la admisibilidad

El recurso resulta formalmente admisible, pues fue interpuesto en tiempo
oportuno, ante el juez que dictó el pronunciamiento cuestionado, por parte legitimada
y contra una decisión que resulta susceptible de ocasionar un gravamen de
imposible reparación ulterior (arts. 279, CPP).

II. De la resolución impugnada

Tanto de fs. 6 vta. como de fs.12 se desprende que el MPF se opuso al
requerimiento defensista sobre la base del criterio general de actuación previsto en
la Resolución FG 219/2015 que establece que no se deben derivar casos penales o
contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación —art. 1— y de
la ley nacional 26.485, a la que adhirió la ciudad a través de la ley 4203, que impide
la procedencia del instituto en esos supuestos. En este sentido, la fiscal entiende
que el presente es un caso de violencia doméstica (fs. 7) en virtud del cual resulta
imposible celebrar una audiencia en los términos del art. 204, CPP.

Podría cuestionarse ese dictamen dado que anteriormente he sostenido al
respecto que “la mera referencia a la ley nacional 26.485 no resulta suficiente para
negar razonablemente la realización de una mediación si no se argumenta por qué
el caso concreto configuraría un supuesto de violencia de género”

. Sobre este
punto, cabe señalar que violencia doméstica y violencia de género no son
necesariamente situaciones equiparables

. Si bien la primera de ellas es una de las
modalidades mediante las que se puede ejercer la violencia de género, para que ello
sea así es necesario que primero se cumpla con el requisito esencial de la segunda;
esto es, que se trate de un supuesto de discriminación hacia la mujer. Es decir, que
se ejerza violencia contra la mujer por el hecho de ser mujer, o cuando la afecte de
una forma desproporcionada a como aquélla afectaría a un hombre.

Tampoco basta con afirmar de modo genérico que todo incumplimiento de
deberes de asistencia familiar importe necesariamente una modalidad de violencia
de género, ello debe ser fundado en las particularidades que caracterizan la
ejecución del caso en concreto.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriormente mencionadas, lo cierto es
que de las constancias del legajo se advierte que las circunstancias de autos
efectivamente configurarían un supuesto de violencia de género, motivo por el cual
la oposición del MPF se ajusta a la normativa anteriormente citada. Esta conclusión
se desprende del informe interdisciplinario elaborado por la Oficina de Violencia
Doméstica de la CSJ que obra a fs. 51/53 y que forma parte de la fundamentación
del requerimiento fiscal. Allí se consignó que “se trataría de una situación de maltrato
infantil y violencia de género (…) de alto riesgo” (fs. 52vta.). Asimismo, en ese
documento se hizo referencia al estado de vulnerabilidad de la entrevistada y a una
naturalización de la violencia y el sometimiento respecto del denunciado.

Todo ello, lógicamente, atenta contra la necesaria igualdad de posiciones que
debe existir entre las partes para llevar adelante un proceso de mediación. Para que
dos sujetos puedan solucionar un conflicto mediante un procedimiento como el que
nos ocupa, ninguno de ellos, desde luego, debe depender ni estar sometido al otro.

Estas cuestiones me llevan a concluir que existe impedimento para que las
partes se sometan a un proceso de mediación, en consecuencia corresponde
confirmar la decisión por medio de la que se rechaza el pedido de autocomposición.

Finalmente, en relación con el agravio referido a la arbitrariedad de la
resolución, se advierte que no resulta pertinente aplicar esa doctrina como se
postula porque la referida tacha sólo se reviste cuando la sentencia presenta una
carencia total de fundamentos o éstos fueran absurdos, de modo que la decisión
quede configurada como un capricho del juez, situación que no se observa en la
resolución apelada toda vez que de ese pronunciamiento se desprenden los motivos
por los cuales el a quo consideró debidamente fundada la negativa fiscal al instituto
en cuestión, el que además consideró un obstáculo insoslayable para la celebración
de una conciliación (fs. 13/14).

Por ello, entiendo que corresponde confirmar la resolución que denegó la
solicitud de mediación.

El Dr. José Sáez Capel dijo:

Por los fundamentos anteriormente expuestos adhiero al voto de mi colega
preopinante, Dra. Marcela De Langhe.

Por todo lo expuesto, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal

RESUELVE

I. CONFIRMAR la resolución de fs. 13/14 en cuanto no hizo lugar a la
solicitud de mediación efectuada por la defensa.

II. TENER PRESENTE las reservas formuladas.
Tómese razón, notifíquese a las partes intervinientes bajo constancia en autos
y oportunamente devuélvase el expediente a la primera instancia. Sirva lo proveído
de muy atenta nota de envío.

Fdo: José Saez Capel, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

NOTA: Se deja constancia de que la Dra. Silvina Manes no suscribe la presente por
hallarse en uso de licencia.


Fuente: Editorial Erreius