Cuál es el papel del compliance en el proyecto de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tras varias idas y vueltas, la propuesta del oficialismo logró dictamen de comisión en Diputados. Conozca sus aspectos centrales y como deben implementarse

En octubre del año pasado, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley tendiente a establecer un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la Administración Pública y por el cohecho transnacional tipificado en el artículo 258 bis del Código Penal, y al mismo tiempo una reforma de fondo de la aplicación espacial de la ley penal modificando los artículos 1 y 77 del mencionado cuerpo normativo.

Tras varias negociaciones y reuniones que no llegaron a buen puerto, el oficialismo logró firmar un dictamen de mayoría en plenario de las comisiones de Legislación Penal y de Legislación General de la cámara de Diputados.

Al no contar con el apoyo de la oposición, Cambiemos realizó cambios al texto original. Tampoco sumó adhesiones de esta manera, por lo que recurrió a la aplicación del artículo 108 del Reglamento interno de la cámara baja, en el que se establece que pasada la media hora de reunión se puede dictaminar con la presencia de un tercio de los miembros de la comisión.

De todas maneras, el texto sufrirá cambios cuando se trate en el recinto, posiblemente, a fin de mes. Daniel Mames, abogado especialista en técnica legislativa, explica que “el proyecto tiene varios objetivos simultáneos”.

El primero es la implementación de un régimen de responsabilidad penal aplicable a personas jurídicas, para que estas alineen sus objetivos sociales, comerciales y/o económicos a la prevención de los delitos contra la Administración Pública.

A tal efecto, el artículo 3 establece la responsabilidad por tales delitos y cohecho que hubieren sido realizados no sólo directa o indirectamente en su nombre, representación e interés, sino también aquellos de los que pudieran resultar beneficiadas.

“Esta decisión apunta a eliminar los vínculos crecientes entre el poder político y el poder económico y el daño a la Administración Pública derivado de tales relaciones, en sintonía con la legislación anticorrupción y contraria al lavado de dinero sancionada en las últimas dos décadas pero que rara vez se ha visto materializada en sentencias”, agrega el experto consultado por Erreius.

Además, el proyecto establece la responsabilidad solidaria de los socios de la empresa que hubiera hecho posible la violación de la ley, y al mismo tiempo intenta evitar la dilución de la responsabilidad de las personas jurídicas mediante la transformación societaria.

En cuanto a la simultaneidad de procesos, permite que las acciones por un mismo hecho contra personas físicas y jurídicas sean independientes, pudiendo enriquecerse mutuamente.

“Esto se debe a que quizás pueda desconocerse temporalmente la persona física que cometió el delito pero no la empresa responsable, y del curso de la investigación podría surgir la identidad del individuo pasible de ser sometido a proceso”, destaca Mames.

Sanciones a la persona jurídica

La iniciativa propone imponer las siguientes sanciones a la persona jurídica privada condenada por la comisión de algunos de los delitos mencionados, en forma conjunta o alternativa:

1. Multa de entre 0,5% y el 20% de los ingresos brutos anuales que la persona jurídica hubiere tenido en el ejercicio anterior a la comisión del delito.
2. Suspensión de actividades, hasta por el plazo de 10 años.
3. Suspensión del uso de patentes y marcas por un plazo de hasta 10 años.
4. Publicación a su costa de la sentencia.
5. Pérdida de los beneficios o subsidios estatales.
6. Suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales o para participar en concursos, licitaciones públicas o en cualquier otra actividad vinculada al Estado hasta por un plazo de 10 años.
7. Cancelación de la personería jurídica -solo para el caso en que la persona jurídica privada haya sido creada al solo efecto de la comisión del delito o si la comisión del delito constituye su actividad principal-.

El criterio para la graduación y aplicación de las penas dependerá de la evaluación que el juez penal realice basado en distintos criterios.

El papel del “compliance”

De acuerdo al proyecto, la condena puede ser menor si la empresa cuenta con un programa de compliance, que consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una compañía -organizada del modo que fuera-, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumpla con el marco normativo aplicable al régimen legal vigente y a las disposiciones que regulan la creación y actividad del ente, así como la actividad que dicho ente desarrolla.

“Dentro del marco normativo no deben considerarse únicamente las normas legales desde un punto de vista meramente formal, como es el caso de leyes, decretos y reglamentos, sino que deben incluirse en el mismo las políticas internas, los compromisos con clientes, proveedores o terceros y especialmente los códigos éticos que la empresa se haya comprometido a respetar, pues existe una multitud de casos en los que una actuación empresaria puede ser legal pero no ética”, indica Daniel R. Vitolo, colaborador de la Editorial Erreius.

Esta función de supervisión y control, agrega el experto, es llevada a cabo mediante cinco conjuntos de actuaciones, que han de coordinarse entre sí y planearse cuidadosamente, bajo la determinación -también- de cinco acciones concretas:

1. Identificación: se trata de identificar los riesgos a los que se enfrenta la empresa frente a eventuales conductas criminales por parte de sus integrantes y agentes relacionados, teniendo en cuenta su severidad e impacto y la probabilidad de que dichas conductas realmente ocurran.
2. Prevención: conociendo los riesgos, se deben diseñar e implementar procedimientos preventivos de control que protejan a la empresa de la posibilidad de que dichos hechos delictivos pudieran tener lugar.
3. Monitorización y detección: la efectividad de los controles implementados debe ser supervisada, informando a la dirección de la exposición de la empresa a los riesgos, y realizando auditorías periódicas para efectivizar las acciones preventivas.
4. Resolución: en aquellos casos en los cuales, a pesar de todo surge algún problema de cumplimiento, debe trabajarse prontamente para la búsqueda de su solución.
5. Asesoramiento: los directivos, trabajadores y agentes deben recibir toda la información necesaria para llevar a cabo su trabajo de acuerdo con la normativa vigente y con los códigos éticos impuestos por la empresa.Los compliance programs se reflejan en instrumentos de distinta índole, desde circulares internas que establecen criterios de actuación, pasando por manuales operativos, hasta protocolos unificados para la toma de decisiones que establecen tramos de responsabilidad bien definidos.Según señala Vitolo, para que el programa pueda ser exitoso a escala de poder escapar de un proceso penal, debe cumplir, cuando menos, con las siguientes cinco fases:a) Elaboración de un diagnóstico institucional que incluya la detección y eliminación de riesgos.
   b) Diseño de reglas mínimas y autorregulación (protocolos).
   c) Capacitación y evaluación periódica de los directivos y del personal de la empresa.
   d) Implementación de un sistema de denuncias interno y externo.
   e) Implementación de un sistema de supervisión y sanción liderado por un compliance officer.

   El proyecto no indica, ni establece ni propone un contenido determinado para el Programa de Integridad -así denomina al compliance program-, pero -sin embargo- brinda alguna orientación al señalar que dicho programa “…podrá contener, entre otros, los siguientes elementos:

   a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos previstos en la ley.

   b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier interacción con el sector público.

   c) La extensión en la aplicación del código de ética o de conducta, o de las políticas y procedimientos de integridad, cuando sea necesario en función de los riesgos existentes, a terceros o socios de negocios, tales como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios.

   d) La realización de capacitaciones periódicas sobre el programa de integridad a directores, administradores, empleados y terceros socios de negocios.

   e) El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad.

   f) El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y la gerencia.

   g) Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos.

   h) Una política de protección de denunciantes contra represalias.

   i) Un sistema de investigación interna que respete el derecho de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta.

   j) Procedimientos que comprueben la integridad y reputación de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial.

   k) La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos, o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas.

   l) El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad.

   m) La designación de un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad” -el compliance officer-.

   Fuente: Editorial Erreius